miércoles, 8 de diciembre de 2010

La supremacía constitucional en relación al derecho internacional y a los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional

Por Pablo Manili
Voces
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ~ DERECHOS HUMANOS ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ FACULTADES DEL PODER LEGISLATIVO ~ REFORMA CONSTITUCIONAL ~ JERARQUIA DE LA LEY ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ JURISPRUDENCIA EXTRANJERA ~ DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Título: La supremacía constitucional en relación al derecho internacional y a los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional
Autor: Manili, Pablo L.
Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel Alberto Sabsay, Editorial LA LEY 2005, 79
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. — II. Antecedentes de la Reforma de 1994. — III. La jerarquía normativa. Conformación del Bloque de Constitucionalidad. — IV. La aplicabilidad de la jurisprudencia internacional en el derecho argentino. — V. Conclusiones.


I. Introducción
La reforma constitucional de 1994 introdujo cambios trascendentes en el sistema de recepción constitucional del derecho internacional, especialmente en materia de derechos humanos. Ello ha aparejado cambios en la jerarquía de las normas internacionales respecto de la constitución y de las demás normas de derecho interno. El art. 75 inc. 22 reza:
"Corresponde al Congreso... Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución, y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional".
La Jurisprudencia transcripta más arriba se encamina directamente a explicar los antecedentes de la norma, a la vez que a la dilucidación del alcance y contenido de ella. Para realizar un análisis conjunto de todos esos fallos analizaremos en primer lugar el que sirvió como antecedente inmediato de la reforma, para luego dividir nuestro análisis en dos temas principales: el problema de la jerarquía de los instrumentos internacionales mencionados en la norma, y el tema de la aplicación en el ámbito interno de la jurisprudencia y la doctrina emanadas de los órganos internacionales de derechos humanos.


II. Antecedentes de la Reforma de 1994
 
El antecedente inmediato de la reforma de 1994 en la materia es el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CS) parcialmente transcripto en primer término, dictado en Julio de 1992 en autos "Ekmekdjian c. Sofovich". Allí se discutía la operatividad de una norma contenida en el Pacto de San José de Costa Rica (en adelante PSJCR) que consagraba el derecho de réplica. Para analizar si era operativa o no, la CS consideró necesario expedirse acerca de su jerarquía normativa con respecto a las leyes, cuando en realidad el conflicto no se planteaba entre ese tratado y una ley, sino que el problema era la falta de reglamentación del tratado en derecho interno. Podríamos decir que el conflicto era entre un tratado y una "no-ley", y como esa falta de reglamentación (es decir, la no-ley) generaba la posibilidad que el tratado resulte violado, el máximo tribunal entró a analizar el problema de la jerarquía. Al hacerlo, consagró el principio por el cual, en derecho interno argentino, los tratados son jerárquicamente superiores a las leyes. Ese principio venía siendo aplicado en derecho internacional público desde hacía ciento veinte años. En efecto: ya en 1872 en un laudo arbitral emitido en Ginebra en el asunto del buque 'Alabama' el tribunal sostuvo: "el gobierno de Su Majestad Británica no puede justificarse a si mismo por no haber observado la diligencia requerida invocando la insuficiencia de medios legales de acción a su alcance". La Corte Permanente de Justicia Internacional, por su parte, en el caso de las "Zonas Francas de la Alta Saboya" (1) de 1930, dijo que el estado "no puede prevalerse de su legislación para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales". Ese principio fue finalmente volcado en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (2), de donde lo toma la CS. Evidentemente no es exacto el argumento de la Corte en el sentido que recién desde 1980, en que entró en vigor esa convención, nuestro país debe respetar el principio, puesto que el mismo ya era obligatorio, por aplicación de la costumbre internacional, desde décadas antes. No obstante esa objeción que formulamos a la argumentación del fallo, el resultado es más que saludable, puesto que termina con décadas de contradicciones, idas y venidas en nuestra jurisprudencia: en la década de 1940 la CS dictó el fallo "Merck Química Argentina" en el cual incurrió en una serie de confusiones tales como sostener que en épocas de paz la Argentina es dualista y por lo tanto la Constitución prima sobre los tratados mientras que en tiempos de guerra el país es monista y por lo tanto los tratados deben primar. En la década de 1960 en los fallos "Martín y Cía." (3) y "Esso Petrolera Argentina" (4) sostuvo que no existiendo motivos para inferir del art. 31 de la Constitución Nacional una diferencia de jerarquía entre tratados y leyes, cualquier colisión entre éstos debía resolverse por aplicación de los principios de "ley especial deroga ley general" y "ley posterior deroga anterior". Y en la década de l980, en autos "Eusebio F. s/ Sucesión" (5) defendió "el carácter predominantemente programático" de una norma del PSJCR y que los derechos y libertades reconocidos en él deben ser específicamente incorporados al derecho interno de los estados mediante disposiciones legislativas o de otra índole. Sostuvo asimismo, que el art. 27 de la referida Convención de Viena no obstaba a esa conclusión, ya que sólo se aplicaba "a la situación jurídica de un estado respecto de otro" y que hasta tanto la Argentina no adecuara su legislación interna al contenido del Pacto, los derechos reconocidos por el mismo no eran operativos.

Frente a esos precedentes, el fallo bajo comentario fue unánimemente bienvenido por la doctrina con respecto a este punto. Y su doctrina en relación a la jerarquía normativa han sido volcadas, como vimos, en el primer párrafo del art. 75 inc. 22. Lamentablemente no se volcó al texto de la Constitución una cláusula que declarara la operatividad directa de las normas de los instrumentos internacionales referidos en ese inciso, lo cual hubiera sido deseable. No obstante, creemos que el hecho de que la Corte haya resuelto el problema de la jerarquía normativa del tratado justamente en un caso donde el problema era su falta de operatividad, demuestra que la jerarquización del tratado respecto de las leyes es una solución al problema de la falta de operatividad de ciertas normas internacionales, por lo cual en cualquier caso en que la norma del tratado ofrezca dudas sobre el punto, éstas deberán ser despejadas por el juzgador, aplicando el tratado aún cuando no haya sido reglamentado. Así lo entendió el ministro Petracchi en autos "Boico" (6) de diciembre de 2000, en estos términos: "la ausencia de una disposición legislativa no constituye un fundamento suficiente para convalidar por omisión..." contravenciones al PSJCR. Para ello citó en su apoyo la doctrina de "Ekmekdjian c. Sofovich".

Una vez analizado este precedente, veremos a continuación cómo ha sido la interpretación jurisprudencial de los cambios introducidos en la Carta Magna por la reforma de 1994.

III. La jerarquía normativa. Conformación del Bloque de Constitucionalidad

El 27 de diciembre de 1996 la CS emitió dos fallos, "Chocobar, Sixto" (7) y "Monges, Analía" (8), transcriptos parcialmente en este capítulo, en los cuales incluyó un párrafo idéntico, donde sostuvo que la frase "no derogan artículo alguno de la primera parte" contenida en el art. 75 inc. 22 indica "que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir".

Ambas decisiones echan luz en el sentido que la intervención del poder constituyente reformador, eligiendo ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos para asignarles la misma jerarquía que a la constitución (a lo cual llama "juicio de comprobación"), no puede ser desconocida por el intérprete, ni puede pretenderse aplicar a dichos instrumentos las mismas reglas que a los demás, postura ésta que, no obstante, es sostenida por cierta parte minoritaria de la doctrina (9) (Badeni, 1997:196) y por dos ministros de la Corte (10). Repárese en que los referidos fallos expresamente han establecido que los poderes constituidos 'no pueden desconocer ni contradecir' esa manifestación de voluntad del constituyente, lo cual revela más que un disenso, una suerte de "enojo" con quienes pretenden asignar a los instrumentos expresamente mencionados en el art. 75 inc. 22, una jerarquía inferior a la que el constituyente pretendió darles.

En lo atinente al "cotejo" que, según la Corte, hizo el constituyente entre "los tratados y los artículos constitucionales" (11) creemos que el término ha sido usado en el sentido figurado toda vez que no surge del diario de sesiones de la Asamblea Constituyente que se haya realizado ese confronte, norma por norma, de esos cuerpos normativos.

Debemos reconocer que esta postura del máximo tribunal, si bien no es jurídicamente exhaustiva, resulta muy práctica y útil en el sentido de inducir a los intérpretes a que realicen todos los esfuerzos posibles por conciliar las normas de jerarquía constitucional independientemente de su fuente. Así, en "Chocobar" hemos visto cómo sostuvo que las normas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y del PSJCR "resultan idóneas para interpretar el alcance (del)... art. 14 bis de la Constitución Nacional, toda vez que ésta debe ser analizada como un conjunto armónico dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás" (12). Lamentablemente este párrafo de la sentencia, que es acertado en cuanto al fondo de la cuestión, introduce un error, ya que de él se deduciría que los instrumentos internacionales se habrían incorporado a la Constitución lo cual a nuestro entender no es correcto, ya que simplemente fueron equiparados a ella. Sin perjuicio de ello, es preciso señalar que la interpretación de normas constitucionales a la luz de normas internacionales de derechos humanos tiene varios antecedentes en derecho comparado, por ejemplo, las constituciones de Portugal (art. 16) y España (art. 10.2 y 39), y también ha sido ensayada por varios constitucionalistas norteamericanos (13) (Bilder y Christenson).

En el fallo parcialmente transcripto en tercer término, deseamos destacar el excelente voto del doctor Petracchi que acoge, finalmente, la postura que nosotros consideramos correcta y que venía ganando terreno en la doctrina desde que fue esbozada a pocos meses de la reforma de 1994 por el profesor Germán Bidart Campos (14) (1995:555 y 264). El voto establece que "la reforma constitucional de 1994 dio jerarquía constitucional a diversos tratados y convenciones (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) que, junto con la Constitución Nacional, configuran el bloque de la constitucionalidad argentina. A partir de entonces son muchas las normas de ese rango que nos rigen..." (el destacado nos pertenece). Realmente esta sentencia nos llena de satisfacción, aunque en cuanto a su redacción, hubiéramos preferido que el voto se refiriera a "tratados y declaraciones" en lugar de referirse a "tratados y convenciones" —que son la misma cosa— omitiendo a las declaraciones. Debemos agregar que si bien fue el doctor Petracchi quien en ese fallo se refirió expresamente al bloque de constitucionalidad, otros ministros, en sus votos separados, dieron el mismo tratamiento a las normas contenidas en los tratados y a las contenidas en los instrumentos internacionales (15). Es notorio, e interesante de analizar, cómo el doctor Petracchi buscó, en su voto, la oportunidad de referirse a las normas internacionales aplicables al tema y no adhirió (como hizo la mayoría) al dictamen del Procurador General que se limitó a rechazar el planteo de la recurrente con fundamento en que el acto administrativo atacado (16) cumplía con los requisitos de legalidad y que el Poder Judicial no podía expedirse sobre cuestiones de mérito, oportunidad y conveniencia. Según este ministro, ello "importaría dictar una sentencia incompleta y empequeñecer el asunto, si el caso se resolviera con el solo fundamento que (la autoridad) ha actuado con competencia para dictar la ordenanza..."

IV. La aplicabilidad de la jurisprudencia internacional en el derecho argentino

A los pocos meses de entrada en vigencia la reforma, en el fallo "Giroldi", la Corte afirmó que la frase del art. 75 inc. 22 referida a "las condiciones de vigencia" de los instrumentos internacionales de derechos humanos significa "tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación". Esta interpretación nos permite invocar ante nuestros tribunales y hacer ingresar a nuestro sistema, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que —a pesar de los términos generales usados por la Corte Suprema— el único tribunal internacional en la materia con competencia respecto de nuestro país es ése.

De todos modos, si bien esta afirmación tan explícita es novedosa, el fondo del asunto no lo es, ya que en el fallo "Ekmekdjian c. Sofovich" ya analizado, la CS había utilizado la Opinión Consultiva N° 7 de la Corte Interamericana como pauta interpretativa para la aplicación del PSJCR, afirmando que esa interpretación debe "guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos" (17). Asimismo, en "Servini de Cubría" (18) de 1993 varios jueces reiteraron esa postura (19). La novedad radica en que al momento de dictarse 'Giroldi', el referido Pacto ya gozaba de jerarquía constitucional, y la importancia del mismo está en el hecho de que el fallo en cuestión hizo suyos los criterios de la Corte Interamericana en materia de doble instancia e invalidó, con base en ella, una ley del Congreso que la restringía (20).

La aplicación de esa jurisprudencia como pauta interpretativa debe hacerse, creemos, en forma dinámica, es decir que se debe tomar en cuenta no sólo la jurisprudencia dictada hasta el momento de la reforma constitucional o hasta la fecha del referido fallo, sino también toda la que en el futuro emane de la Corte Interamericana (21). De esa manera logramos modernizar en forma permanente el sistema constitucional argentino con las interpretaciones de esa Corte, en una sana aplicación del principio de progresividad de los derechos humanos.

Un año más tarde, en otro de los fallos transcriptos ("Bramajo") nuestra Corte ensanchó aún más los horizontes de esta norma, al sostener que los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debía "servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales" de los tratados de derechos humanos, con lo cual podía colegirse que los informes emanados de la Comisión en casos de denuncias individuales también integraban las condiciones de vigencia de la Convención (y también de la Declaración) Americana de Derechos Humanos.

Pero a fines de 1998, en el fallo "Acosta" la Corte Suprema limitó esa posible interpretación ya que sostuvo (por ajustada mayoría) que, si bien el estado argentino debe esforzarse por dar respuesta favorable a las recomendaciones de la Comisión, "ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido al no tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial... La jurisprudencia internacional por más novedosa y pertinente que se repute no podría constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales —equiparable al recurso de revisión— pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica es exigencia del orden público y posee jerarquía constitucional". El voto de los doctores Boggiano y Bossert, en cambio, sostiene: "Frente a informes o recomendaciones emanadas de la Comisión ... todos los jueces de jerarquía y fuero están obligados a atender a su contenido con el fin de procurar la protección de los derechos humanos".

Lo decidido en los fallos 'Acosta' y 'Bramajo' ha sido objeto de una interpretación armonizante por parte del profesor Sagüés, con la cual coincidimos, en el sentido que las recomendaciones de la Comisión deben servir de guía para interpretar los instrumentos americanos de derechos humanos, pero que los jueces pueden apartarse de aquéllas, puesto que dichas recomendaciones no son vinculantes.

En el fallo "Felicetti" de Diciembre de 2000, la Corte reiteró lo sostenido en "Acosta" e hizo hincapié en una frase contenida en la recomendación que la Comisión Interamericana había formulado a la Argentina, para decidir que dicha recomendación sólo tenía efecto "en lo sucesivo" pero que no podía generar la revisión de un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada, agregando que las recomendaciones no pueden aplicarse retroactivamente (cons. 7°), sino que las mismas son dirigidas al estado para que adopte medidas progresivas adecuando sus leyes y constituciones (cons. 14°).

En el mismo fallo "Felicetti", una ajustada mayoría (22) sostuvo: "Una interpretación distinta pondría en pugna la cláusula del pacto (se refiere al art. 8° inc. 2 apartado "h" del PSJCR) con el art. 117 de la Constitución... pues ambas tienen sin lugar a dudas igual valor por imperio de lo establecido por el art. 75 inc 22, ya que la segunda no pertenece a la primera parte de la Constitución, semejante conflicto carecería de clara solución" . Esta afirmación se dirige directamente al problema de la jerarquía de los instrumentos internacionales de derechos humanos referidos en el art. 75 inc. 22 en relación con la constitución nacional. Y resulta peligrosa por cuanto si la interpretamos a contrario sensu, parecería que si la pugna se planteara entre el PSJCR y una norma de la primera parte de la constitución, la solución sería distinta. Por nuestra parte, rechazamos esa interpretación porque complica más de lo que aclara, a la vez que carece de apoyatura en el texto de la norma, que es muy claro respecto a la jerarquía uniforme de la constitución y los instrumentos internacionales mencionados en ella. Incluso creemos que el fallo recién citado, en caso de ser interpretado de ese modo, significaría un paso hacia atrás, ya que la Corte Suprema, con la misma composición, había dirimido la discusión sosteniendo una interpretación que coincide —en general— con la que proponemos, en los fallos "Chocobar" y "Monges" ya referidos.

Para concluir, debemos, destacar la utilidad que reviste la jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos humanos como pautas para la interpretación de los instrumentos internacionales, el valor docente que tienen y el papel primordial que han cumplido en el desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos. Por todo ello, su incorporación a nuestro sistema constitucional resulta sumamente provechosa para ampliar el catálogo de los derechos humanos.

V. Conclusiones

Los fallos transcriptos nos dejan las siguientes enseñanzas:

a) La decisión adoptada por el constituyente de 1994 de consagrar la superioridad jerárquica del tratado respecto de le ley halla su antecedente en el fallo "Ekmekidjian c. Sofovich" de 1992. En ese fallo, la Corte dejó de lado las vacilaciones de las décadas anteriores y se ajustó a lo que prevén, desde antiguo, las normas del derecho internacional público.

b) Los instrumentos internacionales de derechos humanos referidos en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (y los instrumentos que con posterioridad —y por aplicación de esa norma— sean elevados a esa jerarquía por el Congreso) poseen la misma jerarquía que la Constitución Nacional.

c) A ese fenómeno de equiparación de ciertos instrumentos internacionales a la Constitución misma lo denominamos "Bloque de Constitucionalidad". Uno de los ministros de la Corte ya ha utilizado esa denominación (doctor Petracchi en el fallo "Gonzalez de Delgado") y el resto, sin llamarlo de ese modo, en la práctica ha aplicado sus normas en forma conjunta, reconociendo así su existencia.

d) La Corte ha dejado en claro que no admite diferencias de jerarquía normativa dentro del bloque de constitucionalidad, y que sus normas deben interpretarse armónicamente, con lo cual coincidimos (fallos "Chocobar" y "Monges").

e) Los fallos y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe ser tenida en cuenta al momento en que los tribunales argentinos deben interpretarlos (fallo "Giroldi") ya que es obligatoria para nuestros tribunales.

f) En el caso de los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o de los Comités de Derechos Humanos de Naciones Unidas, la doctrina que surge de los mismos debe servir de guía para su interpretación (fallo "Bramajo") pero no es obligatoria (fallo "Acosta") ni puede ser aplicada retroactivamente (fallo "Felicetti").

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) CPJI 1930, Serie A, n° 24.

(2) Art. 27 de la Convención: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46".

(3) Fallos: 257:99.

(4) Fallos: 271: 7.

(5) También conocido como "E.F.E." publicado en LA LEY, 1987-D, 333.

(6) Fallos: 323:4008.

(7) LA LEY, 1997-B, 247, voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor y López, considerando 12.

(8) El Derecho del 17/7/97, voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor, López y Boggiano, considerandos 20 y 21.

(9) BADENI, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional, p. 196, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires,1997.

(10) Votos de los doctores Belluscio en autos "Petric, Domagoj" (Fallos: 321:885, considerando 7°) y Vázquez en "Mendes Valles" (ED, 167-13).

(11) La CS debería haber dicho "instrumentos" en lugar de "tratados", ya que hay nueve tratados y dos declaraciones.

(12) Voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor y López, considerando 11.

(13) BILDER Richard, "Integrating International Human Rights Law into Domestic Law-US Experience", en Houston Journal of International Law, p. 1. Vol. 4, n° 1, Autumn 1981. Asimismo Christenson, Gordon, "The Uses of Human Rights Norms to Inform Constitutional Interpretation" en ídem, p. 38.

(14) BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, p. 555, t. VI, Ediar, Buenos Aires, 1995 y en El Derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa, p. 264, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995.

(15) El doctor Boggiano en el considerando 4°, el doctor Bossert en el considerando 10°.

(16) En el caso era una resolución del Colegio Monserrat, dependiente de la Universidad Nacional de Córdoba, por la cual se aceptaba, para el futuro, la matrícula de mujeres, transformando dicho colegio en mixto.

(17) Considerando 21 del voto mayoritario.

(18) ED, 149-265.

(19) Considerando 12 del voto del doctor Barra, y considerando 15 del voto del doctor Boggiano.

(20)  Art. 459 inc. 2° del Código Procesal Penal de la Nación.

(21) Sobre una interpretación dinámica y otra estática de esta cláusula, puede verse Barroso, Fernando "De las Relaciones Jerárquicas Verticales y de las Condiciones de Preferencia Horizontales para la Resolución de Conflictos Normativos Absolutos", en la obra colectiva Avances de Investigación en y Ciencias Sociales, p. 163, Ed. Mc. Graw Hill, Buenos Aires, 1996.

(22) Integrada por los ministros Nazareno, Moliné O´Connor, López, Belluscio y Vázquez.

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