Voces: RECURSO DE APELACIÓN - NON BIS IN IDEM - CONTRABANDO DE ESTUPEFACIENTES - CONCURSO MATERIAL - SOBRESEIMIENTO - BIEN JURÍDICO PROTEGIDO - ESTADO EXTRANJERO - TRATADOS INTERNACIONALES - INTERPRETACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES - CONVENCIONES INTERNACIONALES SOBRE ESTUPEFACIENTES
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico
Sala/Juzgado: B
Fecha: 25-ago-2006
Cita: MJ-JU-M-8504-AR | MJJ8504
Producto: MJ
Sumario:
1.-Por la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada en Viena el 19/12/1988 (aprobada por la ley nacional N° 24.072 ), se prevé en su artículo 3° que cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o del Convenio de 1971, y que ninguna de las disposiciones del artículo afectará el principio de que la tipificación de los delitos a que se refiere aquella, quedará reservada al derecho interno de las Partes, quienes deberán enjuiciarlos y sancionarlos con arreglo a lo previsto en este derecho. (del voto de los Dres. GRABIVKER y PIZZATELLI -mayoría-).
2.-La intención de no derogar ninguna de las disposiciones que se regulaban por la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de Modificación de 1972, ha sido expresamente reconocida por la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 en su artículo 25. De esta manera, si el propósito de los Estados que suscribieron la convención fue la de fortalecer y complementar las medidas adoptadas por las convenciones anteriores que regulaban la misma materia, resultaría contradictorio considerar incluida en aquel propósito la intención de dejar hechos impunes, cuando éstos, previamente, habían sido considerados hechos y delitos independientes. Esta interpretación es la que debe primar por aplicación de la regla general de interpretación que se prevé por el párrafo 2 del artículo 31 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. (del voto de los Dres. GRABIVKER y PIZZATELLI -mayoría-).
3.-La Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (aprobada por el decreto ley nacional N° 7672/1963 ), la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes enmendada por el Protocolo de 1972 (aprobada por la ley nacional N° 20.449 ), el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de Viena de 1971 (aprobado por la ley nacional N° 21.704 ), y la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de Viena de 1988 (aprobado por la ley nacional N° 24.072), conforman un marco regulatorio internacional sobre una misma materia. Por otra parte, el artículo 30 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, se dispone que cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior, o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de éste último. De esta manera, la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de Viena de 1988, al establecer expresamente -por el artículo 25- que sus disposiciones no derogan las obligaciones asumidas por los convenios anteriores, y al reconocer por el preámbulo la necesidad de fortalecer y complementar las medidas previstas en la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y en esa Convención enmendada por el Protocolo de 1972, ha reconocido expresamente su compatibilidad con las disposiciones de aquellas convenciones. Es entonces que estas últimas son las que deben prevalecer sobre las disposiciones de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de Viena de 1988. (del voto de los Dres. GRABIVKER y PIZZATELLI- mayoría -).
4.-Por aplicación del artículo 36 párrafo 2° apartado a.i, de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de Modificación de 1972, la acción consistente en egresar del territorio aduanero nacional en un vuelo con destino a un país extranjero, transportando oculto en el equipaje material estupefaciente, evidencia la comisión de un contrabando de importación mediante, y un contrabando calificado de exportación mediante, este último consumado en la República Argentina, conformando ambas acciones una unidad delictiva cerrada en sí misma. En efecto, el autor puede desistir de la intención de ingresar al territorio extranjero la sustancia estupefaciente que transporta -ya sea desprendiéndose de la misma durante el viaje, omitiendo retirar su equipaje en el aeropuerto de destino, o confesando ante las autoridades aduaneras su existencia en su poder-, y aquel desistimiento no lo eximiría de responsabilidad por el hecho anterior de contrabando de exportación, ni eliminaría la consumación de aquél. Por otra parte, mediante estos hechos distintos, se pretende vulnerar bienes jurídicos también diferentes, de titulares distintos, en distintos territorios, y en distintas fechas, lo que impide considerar que en el caso medie una conducta única, sino que, por el contrario, ambas conductas deben ser tipificadas según las previsiones del artículo 55 del CPen. (concurso real), debiéndose responder sólo por el hecho que ha tenido lugar en el territorio de la República Argentina (artículo 1° inciso 1, del CPen.) . (del voto de los Dres. GRABIVKER y PIZZATELLI -mayoría-).
5.-Los factores determinantes a los fines de la configuración de una unidad de conducta son el factor final -en razón de una voluntad final- y el factor normativo -el enjuiciamiento jurídico social por medio de los tipos penales-. (del voto de los Dres. GRABIVKER y PIZZATELLI -mayoría-).
6.-El contrabando de exportación de estupefacientes afecta el bien jurídico del adecuado ejercicio de las facultades de control sobre el tráfico internacional de mercaderías que corresponde al servicio aduanero de la República Argentina. La sola razón que este bien jurídico no se encuentre incluido entre aquéllos que se pretendieron tutelar penalmente por la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 (salud, bienestar de los seres humanos y bases económicas, culturales y políticas de la sociedad), al obligarse a tipificar como delitos penales las conductas que se prevén por el artículo 3° de aquella Convención, no impide advertir que constituye un bien jurídico merecedor de tutela penal, cuya afectación no debe quedar impune. (del voto de los Dres. GRABIVKER y PIZZATELLI -mayoría-).
7.-En los casos en los cuales se lleve a cabo la conducta consistente en egresar del territorio aduanero nacional en un vuelo con destino a un país extranjero, transportando oculto en el equipaje material estupefaciente, por la cual un imputado sea condenado en el país extranjero en orden al delito de contrabando de importación, la iniciación de un proceso penal en su contra en la República Argentina por el delito de contrabando calificado de exportación mediante, no genera violación a la garantía constitucional contra la persecución penal múltiple -non bis in idem-, en virtud que no media en el caso la identidad del objeto de persecución (eadem res), en virtud de constituirse en el caso un concurso real de delitos. (del voto de los Dres. GRABIVKER y PIZZATELLI -mayoría-).
8.-La pauta de interpretación normativa que aplicó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la doctrina de Fallos Curuchaga, Roberto s/ solicita arresto preventivo , ha sido tácitamente derogada con motivo de la suscripción de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada en Viena el 19/12/1988, e incorporada a la legislación nacional por la ley N° 24.072, cuerpo normativo que dispone que los delitos allí previstos sean enjuiciados y sancionados con arreglo a las disposiciones del derecho de cada Estado suscriptor de aquella Convención. (del voto en minoría del Dr. Hornos).
9.-La obligación asumida por los Estados que suscribieron la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de Viena de 1.988, de incorporar a sus respectivos derechos internos la represión del tráfico ilícito internacional de estupefacientes, en cualquier etapa o grado de desarrollo, se materializa mediante la tipificación de la exportación ilícita de aquellas sustancias, y también mediante la importación ilícita de las mismas, logrando de tal forma una mayor eficacia en la finalidad convenida por los Estados de reprimir aquella actividad delictiva transnacional. Esta característica transnacional" del delito de tráfico ilícito internacional de estupefacientes evidencia que por aquél se vulnerarán, necesariamente, disposiciones normativas internas de los Estados entre los que aquella actividad se verificó, las cuales han sido adoptadas precisamente con la única finalidad de reprimir una única conducta de tráfico ilícito internacional de estupefacientes. (del voto en minoría del Dr. Hornos).
10.-El juzgamiento en un país extranjero, de una acción consistente en egresar del territorio aduanero nacional en un vuelo con destino al mismo, transportando oculto en el equipaje material estupefaciente, en orden al delito de contrabando de importación mediante, impide el juzgamiento en la República Argentina de la misma conducta, en orden al delito de contrabando calificado de exportación mediante, en virtud del principio constitucional del non bis in idem. En efecto, el tráfico internacional de estupefacientes -lícito o ilícito- supone, necesariamente, la exportación -lícita o ilícita- de aquella sustancia de un territorio aduanero determinado, y su importación -lícita o ilícita- a otro territorio aduanero distinto de aquél. De tal forma, para que la importación -concepto normativo- o ingreso de aquella mercadería -sustancia estupefaciente- a un país pueda llevarse a cabo, debió previamente extraerse de un territorio aduanero distinto al de destino, y configura una única conducta de tráfico ilícito internacional de sustancias estupefacientes o sicotrópicas. Esta situación de hecho ha sido calificada doctrinariamente como delitos o infracciones progresivas, que se concretan cuando a la violación de la ley principal se va llegando por grados sucesivos, uno o varios de los cuales pueden ya en sí mismos ser delictuosos; pero los hechos están de tal modo vinculados, que la parte superior del delito va absorbiendo totalmente a la menor, en su pena y en su tipo o figura. Es por ello que la
conducta tendiente a ingresar ilícitamente material estupefaciente en un país extranjero, al estar necesariamente precedida de la exportación de aquella sustancia -mediante burla al control aduanero nacional- desde este país, la absorbe totalmente, y evidencia una única conducta de tráfico ilícito internacional de sustancias estupefacientes. Y ello no se modifica porque la conducta de que se trata pudiera violar bienes jurídicos diferentes, toda vez que aquella circunstancia puede, en todo caso, valorarse al momento de individualizar la pena a imponer, mas no tiene virtualidad para duplicar la unidad de conducta que se verifica. Tampoco se debilita esta conclusión por la circunstancia que el hecho haya tenido lugar en dos fechas diferentes (días continuos), ni bien se repara que una de aquellas fechas es la de salida y la otra la de arribo de un único viaje, ni por el hecho que la conducta haya ocurrido en dos jurisdicciones territoriales diferentes, cuando se advierte que partir de un país y arribar a otro se trata de una característica propia e inicialmente prevista de un viaje internacional. (del voto en minoría del Dr. Hornos).
11.-El hecho que un imputado no haya sido citado a prestar declaración indagatoria, y no se hayan ordenado determinadas medidas jurisdiccionales con relación al mismo, por las cuales se lo vincule de una forma más inmediata a un legajo, no impide la adopción de una decisión jurisdiccional por la que se concluya definitiva e irrevocablemente el proceso a su respecto cuando concurre alguna de las causales que por el ordenamiento adjetivo se han previsto al efecto. En este sentido, tampoco se supedita por la ley procesal la procedencia del dictado de un auto de sobreseimiento a la previa recepción de la declaración indagatoria del imputado, como sí se exige, por ejemplo, para ordenar el procesamiento de aquél (art. 307 del CPPN.) . (del voto en minoría del Dr. Hornos).
Buenos Aires, 25 de agosto de 2006.
VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto a fs. 251/253 por el señor fiscal de la instancia anterior contra el pronunciamiento de fs. 249/250 vta., por el cual se ordenó el archivo de las actuaciones.
El escrito de fs. 265, presentado por el señor Fiscal General de Cámara, en los términos del artículo 451 del C.P.P.N.
El memorial de fs. 267/269, por medio del cual el señor Fiscal General de Cámara se presentó en los términos del artículo 454 del C.P.P.N.
Y CONSIDERANDO:
Los Dres. Marcos Arnoldo GRABIVKER y Carlos Alberto PIZZATELLI expresaron:
1°) Que, el señor fiscal de la instancia anterior se agravió de la resolución recurrida por considerar que el hecho por el cual solicitó la convocatoria a prestar declaración indagatoria de Jorge Federico MATTISS era distinto de aquél por el cual lo condenó el Tribunal en lo Correccional de Primera Instancia de Niza, República de Francia.Citó, en sustento de este criterio, lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "DUQUE SALAZAR" (Fallos 327:4891), en el sentido que rige la Convención Única sobre Estupefacientes de Nueva York de 1961 y su Protocolo de Modificación de Ginebra de 1972 (aprobados por el decreto ley N° 7672/63 y la ley N° 20.449, respectivamente), que consideran como delitos distintos la acción de exportar estupefacientes de un país y la importación en el otro (artículo 36 inciso 2°, apartado a.i), agregando además que por la ausencia de una disposición normativa análoga en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas celebrada en la ciudad de Viena en 1988 (aprobada por la ley N° 24.072), en nada se afecta la vigencia de aquella regla de interpretación.
2°) Que, por el pronunciamiento recurrido, el tribunal "a quo" ordenó el archivo de las actuaciones ".por no poderse proceder, de acuerdo al principio 'non bis in idem' establecido por el artículo 1° del Código Procesal Penal de la Nación (art.195 del código ritual), sin perjuicio que en el futuro surjan elementos que tiendan a la profundización del hecho investigado.". Aquella decisión se adoptó por no haberse podido incorporar mayores elementos de prueba que permitan identificar a una persona de nombre "José", que habría sido quien, según las manifestaciones brindadas por Jorge Federico MATTISS ante las autoridades policiales de la República de Francia, le habría entregado una valija que contenía ocultos 4.243 gramos de cocaína con la cual el último de los nombrados salió de la República Argentina el día 11 de julio de 2004, en el vuelo N° AF 417 de la empresa Air France, con destino a la ciudad de Niza, República de Francia, previo tránsito por la ciudad de París; esta identificación fue solicitada a modo de colaboración por Interpol Francia, y dio lugar a la formación de las presentes actuaciones.
Asimismo, el pronunciamiento recurrido fue adoptado por considerarse que constituiría un menoscabo al principio "ne bis in idem" someter a proceso a Jorge Federico MATTISS por el contrabando de exportación de estupefacientes, pues el nombrado había sido condenado por la justicia de la República de Francia por el contrabando de importación de la misma sustancia estupefaciente.
3°) Que, a partir de los agravios introducidos por el recurso de apelación de fs. 251/253, se advierte que el Ministerio Público Fiscal ha consentido parcialmente el archivo dictado por el tribunal "a quo" porque no se puede proceder, con relación a la ausencia de elementos probatorios que permitan avanzar en la identificación de la persona indicada como "José"; y que sólo ha sido materia de apelación lo relativo a la posibilidad de someter a proceso penal a Jorge Federico MATTISS por el presunto contrabando de exportación calificado por la cantidad y la calidad de sustancia estupefaciente de la mercadería extraída del territorio aduanero nacional, con fines de comercialización.
4°) Que, por el dictamen glosado a fs.247/248, el señor fiscal de la instancia anterior solicitó la convocatoria a prestar declaración indagatoria de Jorge Federico MATTISS, por el hecho que describió como ".el contrabando de exportación de sustancia estupefaciente (4.243 gramos de cocaína), desde laRepública Argentina, a Francia (París y Niza), ocultos en los tabiques de separación de su valija (Art. 863, 864 inc. d), 865 inc. g) y 866 segundo párrafo).", y ".en virtud de la indagatoria solicitada, esta Fiscalía considera necesario contar con la extradición de MATTIS JORGE FEDERICO para ser indagado, quien se encuentra detenido en la Caserna Auvare, Delegación de Policía Judicial de Niza (Roquebilliere 28, Niza), Francia." (lo transcripto es copia textual del original).
5°) Que, de los elementos de prueba incorporados al expediente surge que Jorge Federico MATTISS habría abordado, con fecha 11 de julio de 2004, el vuelo AF 417 de la empresa Air France con destino final a la ciudad de Niza, República de Francia, previo tránsito por la ciudad de París y trasbordo con el vuelo AF 7704 (confr. 103/105, 106/123 y la documentación aportada a fs. 79 y reservada por Secretaría según lo ordenado a fs. 80).
6°) Que, asimismo, se incorporó al expediente una copia de las actuaciones tramitadas ante las autoridades judiciales de la República de Francia, con motivo de la detención de Jorge Federico MATTISS en aquel país.Conforme surge de la traducción pública de aquellas actuaciones, las mismas se iniciaron en virtud que ".El día 12 de julio de 2004 a las 14 horas 5 minutos, la Brigada de Aduana del Aeropuerto de Niza Costa Azul, procedió al control de un pasajero proveniente de la Argentina, vía el aeropuerto de Roissy, en el vuelo AF 7704, en la Terminal II del aeropuerto, que acababa de recoger su equipaje de la bodega de la cinta destinada al equipaje extracomunitario.- Una vez identificado mediante su pasaporte, Mattiss, Jorge Federico dijo no tener nada para declarar en la aduana.- Los agentes de aduna decidieron controlar su equipaje de bodega y constataron que las paredes interiores de su valija eran anormalmente gruesas.- Desmontaron los laterales de la valija y descubrieron seis paquetes transparentes rodeados de papel carbónico que contenían una sustancia grumosa de color blancuzco, espontáneamente identificada por Mattiss como cocaína, la cual reaccionó positivamente al Test NIK.- Consecuentemente, se le comunicó a Mattiss que quedaría detenido en la aduana. En total, se descubrió y se procedió a incautar una cantidad equivalente a 4.243 gramos de cocaína, descubiertos en la valija de Mattiss, de lo que da fe el acta labrada con fecha 12 de julio de 2004." (confr. traducción de la foja 11; lo transcripto es copia textual de su original).
Asimismo, de las actuaciones mencionadas surge que, con fecha 28 de septiembre de 2004, el Tribunal en lo Correccional de Primera Instancia de Niza dictó la sentencia N° 04/5289, por la cual se resolvió: "declarar a Mattiss, Jorge Federico penalmente responsable de los hechos que se le imputan.- condenar a Mattis, Jorge Federico:a la pena principal de 3 años de prisión, ordenar mantenerlo bajo arresto para garantizar la ejecución de la presente condena, por haber cometido la infracción de TRANSPORTE NO AUTORIZADO DE ESTUPEFACIENTES, por haber cometido la infracción de TENENCIA NO AUTORIZADA DE ESTUPEFACIENTES, por haber cometido la infracción de IMPORTACIÓN NO AUTORIZADA DE ESTUPEFACIENTES, por haber cometido la infracción de CONTRABANDO DE MERCADERÍAS PROHIBIDAS.- RESPECTO DE LA ACCIÓN ADUANERA, declarar a la Administración de Aduanas parte en este proceso.- declarar a Mattiss, Jorge Federico penalmente responsable del delito de importación mediante contrabando de sustancias estupefacientes, aplicando consecuentemente las disposiciones del artículo 414 del Código Aduanero.- condenar al interesado a pagar una multa aduanera de 169.720 Euros, equivalente a una vez el valor total de la mercadería incautada.- dictar a favor de la Administración de Aduanas, la confiscación de los estupefacientes incautados para su destrucción.- fijar la duración de la medida de encarcelamiento por deudas a favor del Tesoro Público, de conformidad con las disposiciones del artículo 750 del Código de Procedimiento Penal." (confr.traducción de la foja 8; lo transcripto es copia textual del original).
7°) Que, el Ministerio Público Fiscal consideró que el contrabando de exportación, calificado por la cantidad y calidad de estupefaciente (cocaína) de la mercadería supuestamente extraída del territorio nacional que habría consumado Jorge Federico MATTISS al salir del territorio aduanero nacional con fecha 11/07/2004, en el vuelo AF 417 de la empresa Air France, con destino final a la ciudad de Niza, República de Francia, y con fecha de arribo el día 12/07/2004 mediante tránsito previo en París y trasbordo con el vuelo AF 7704, es un hecho distinto del contrabando de mercaderías prohibidas (importación no autorizada de estupefacientes) que atribuyeron las autoridades judiciales de la República de Francia a Jorge Federico MATTISS, con motivo de la detención de éste, el día 12/07/2004, al arribar a la ciudad de Niza, República de Francia, procedente de la República Argentina, en el vuelo AF 7704 que había despegado de París, y advertir que en el equipaje, el nombrado transportaba ocultos 4.243 gramos de cocaína.
Aquella apreciación se sustentó en que aquellos hechos (la exportación, por un lado; y, la importación, por el otro) tuvieron lugar en distintas fechas (11/07/2004 -la exportación desde este país-; y 11/07/2004 y 12/07/2004 -la importación, tenencia y transporte en la República de Francia-); fueron cometidos en diferentes lugares (Argentina y Francia), tiene n significación jurídica diferente, y afectarían bienes jurídicos distintos. Asimismo, por el memorial de fs.261/269, se expresó: ".aun cuando se reconozca que todos los hechos tenían una finalidad común, cual era el traslado de la sustancia desde la Argentina hasta Francia a los efectos de comercializarla, esa finalidad es el único elemento en común de los sucesos relatados y no resulta suficiente per se para interpretarlos como un único hecho.".
8°) Que, si bien por la doctrina de Fallos 311:2518 se expresó que ".la dualidad típica que el delito de tráfico podría encerrar queda desvirtuada ante la regla de interpretación que se establece por el artículo 36 párrafo segundo, apartado a), inciso i de la Convención Única de Estupefacientes, celebrada en Ginebra en 1961 y enmendada por el Protocolo de Modificación suscripto en la misma ciudad del 23 de marzo de 1972, de la misma surge que los delitos allí enumerados deben considerarse como infracciones distintas, si son cometidos en diferentes países, ya que ambas acciones -exportar e introducir- lesionan ambos ordenamientos y poseen distintos momentos consumativos, aún cuando puedan resultar de un único designio."; la aplicación de la disposición normativa mencionada queda supeditada a la efectiva vigencia de aquélla.
9°) Que, al respecto, cabe recordar que por el artículo 36 de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, aprobada por el decreto ley N° 7672/63 (texto según el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, aprobado por la ley N° 20.449), se dispuso: "1.a) A reserva de lo dispuesto por su Constitución, cada una de las Partes se obliga a adoptar las medidas necesarias para que . (la) importación y exportación de estupefacientes . se consideren como delitos . 2. A reserva de lo dispuesto por su Constitución, del régimen jurídico y de la legislación nacional de cada Parte:a) i) Cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes países, se considerará como un delito distinto." (lo destacado es de la presente).
Por la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada en Viena el 19/12/1988 (aprobada por la ley N° 24.072) se prevé, por el artículo 3°, las disposiciones relativas a los delitos y sanciones, disponiéndose: "1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: a) I) .la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o del Convenio de 1971. 11. Ninguna de las disposiciones del presente artículo afectará el principio de que la tipificación de los delitos a que se refiere . queda reservada al derecho interno de las Partes y de que esos delitos han de ser enjuiciados y sancionados con arreglo a lo previsto en ese derecho" (lo destacado es de la presente). De la lectura del artículo transcripto se observa que no se incorporó al mismo una cláusula de interpretación análoga a la recordada por el primer párrafo de este considerando. Pese a esto, la incorporación fue materia de examen durante los trabajos preparatorios que precedieron la celebración de aquella Convención. En efecto, por el artículo 2° del "PROYECTO DE CONVENCIÓN CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS", por el cual se regulaba lo atinente a las "DISPOSICIONES PENALES - IDONEIDAD DE LAS SANCIONES", se preveía una disposición normativa análoga por cuyo texto se disponía, por el párrafo cuarto: "4.Cada uno de los delitos enumerados en el párrafo 1 de este artículo, si se comete en diferentes países, se considerará como un delito distinto.", que no fue incluida en el texto final de la Convención.
La razón de aquella supresión surge del análisis de los trabajos preparatorios de la referida convención mencionada. En efecto, en el segundo período de sesiones del grupo intergubernamental de expertos para la preparación del proyecto de la Convención se continuó con el análisis del artículo 2° mencionado. En aquella ocasión: ".El Grupo reanudó su examen del artículo 2, tomando como base, para sus deliberaciones sobre los párrafos 1 y 2 de este artículo, el texto del proyecto original y, en su caso, la nueva redacción con variantes elaborada durante su primer período de sesiones. . 71. Varios representantes propusieron que se suprimiera el párrafo 4, ya que su finalidad no estaba clara y equivalía, en opinión de algunos de ellos, a una violación del principio non bis in idem. No hubo acuerdo sobre la propuesta de introducir una cláusula de salvedad análoga a la del párrafo 2 del artículo 36 de la Convención Única, con el fin de que lo dispuesto en el párrafo 4 fuera aceptable para todos. Se señaló que la introducción de una cláusula de salvedad haría que este párrafo fuera inoperante. Un representante, citando la experiencia de su gobierno, indicó que la correspondiente disposición de la Convención Única había demostrado ser inaplicable. El Grupo estuvo de acuerdo en suprimir el párrafo." (NACIONES UNIDAS, "Conferencia de las Naciones Unidas para la Aprobación de una Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas - Viena, 25 de noviembre a 20 de diciembre de 1988 - DOCUMENTOS OFICIALES", Volumen I, págs.15 y 17; lo destacado es de la presente).
10°) Que, no obstante el debate generado en la etapa de la labor preparatoria de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 en torno a la incorporación, o no, de una cláusula análoga a la regla de interpretación normativa que se prevé por el artículo 36 inciso 2° apartado a.i, de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de Modificación de 1972, y de las manifestaciones formuladas en aquella ocasión sólo por algunos de los representados de los Estados, debe tenerse presente que si bien por expresa disposición del artículo 32 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, se admite como medio complementario de interpretación la posibilidad de ".acudir.a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración.para determinar el sentido cuando la interpretación dada.a) deje ambiguo u oscuro el sentido.", no puede dejar de valorarse el carácter sólo complementario de aquella regla de interpretación.
En efecto, se ha expresado: ".el carácter complementario de estos medios lleva consigo una consecuencia especialmente importante: aunque debe acogerse la interpretación que mejor concilie el resultado de la aplicación de la regla general y la utilización de los medios complementarios, en caso de llegar a resultados contradictorios según apliquemos la regla general o nos fijemos en los trabajos preparatorios, debe primar la interpretación obtenida por la aplicación de la regla general si esta es precisa y clara y su resultado es razonable." (Manuel DIEZ de VELASCO, "Instituciones de Derecho Internacional Público", Editorial Tecnos, 13ª Edición, Madrid, 2002, pág. 167; lo destacado es de la presente); y que, entre los principios que integran la regla de interpretación general, se encuentra el principio de la primacía del texto, por el cual ".El texto constituye la expresión más acabada de la voluntad de las Partes.Para averiguarlo se aplicará el 'sentido corriente que haya que atribuirse a los términos'. La regla del 'sentido claro' significa que 'no está permitido interpretar aquello que no necesite interpretación' ." (Manuel DIEZ de VELASCO, ob. cit., pág. 165).
11°) Que, la interpretación del texto del artículo 3° de la Convención de Naciones Unidas sobre el tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicos de Viena 1988 permite concluir que si por la descripción de los distintos delitos que allí se detallan se menciona a la importación y a la exportación como conductas -por ende, actos- distintos, deben ser considerados así. Por lo demás, debe concluirse que si la intención concreta de los Estados que intervinieron en la redacción de la Convención hubiera sido la de derogar la regla de interpretación analizada, así lo hubieran dispuesto expresamente, como se hizo, oportunamente, por el artículo 44 de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, al establecerse: ".Al entrar en vigor la presente Convención, sus disposiciones abrogarán y sustituirán entre las Partes las disposiciones de los siguientes instrumentos.".
Por el contrario, la intención de no derogar ninguna de las disposiciones que se regulaban por la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de Modificación de 1972, ha sido expresamente reconocida por la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 cuando, por el artículo 25, bajo el título "EFECTO NO DEROGATORIO DE ANTERIORES DERECHOS Y OBLIGACIONES CONVENCIONALES", se dispuso:"Las disposiciones de la presente Convención serán sin perjuicio de los derechos y obligaciones que incumben a las Partes en la presente Convención en virtud de la Convención de 1961, de la Convención de 1961 en su forma enmendada, y del Convenio de 1971" (lo destacado es de la presente).
Por lo tanto, la intención no derogatoria de las obligaciones acordadas por los convenios anteriores surge expresamente del texto de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de Viena 1988; esta intención se advierte inicialmente por el preámbulo de la aquella Convención, por el cual se reconoció ".la necesidad de fortalecer y complementar las medidas previstas en el Convención Ún ica de 1961 sobre Estupefacientes, en esa Convención enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y en el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971, con el fin de enfrentarse a la magnitud y difusión del tráfico ilícito y sus graves consecuencias." (lo destacado es de la presente).
Por el contrario, la intención de no derogar ninguna de las disposiciones que se regulaban por la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de Modificación de 1972, ha sido expresamente reconocida por la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 cuando, por el artículo 25, bajo el título "EFECTO NO DEROGATORIO DE ANTERIORES DERECHOS Y OBLIGACIONES CONVENCIONALES", se dispuso:"Las disposiciones de la presente Convención serán sin perjuicio de los derechos y obligaciones que incumben a las Partes en la presente Convención en virtud de la Convención de 1961, de la Convención de 1961 en su forma enmendada, y del Convenio de 1971" (lo destacado es de la presente).
Por lo tanto, la intención no derogatoria de las obligaciones acordadas por los convenios anteriores surge expresamente del texto de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de Viena 1988; esta intención se advierte inicialmente por el preámbulo de la aquella Convención, por el cual se reconoció ".la necesidad de fortalecer y complementar las medidas previstas en el Convención Ún ica de 1961 sobre Estupefacientes, en esa Convención enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y en el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971, con el fin de enfrentarse a la magnitud y difusión del tráfico ilícito y sus graves consecuencias." (lo destacado es de la presente).
De esta manera, si el propósito de los estados que suscribieron la convención mencionada fue la de ".fortalecer y complementar." las medidas adoptadas por las convenciones anteriores que regulaban la misma materia, resultaría contradictorio considerar incluida en aquel propósito la intención de dejar hechos impunes, cuando éstos, previamente, habían sido considerados hechos y delitos independientes.
Esta interpretación es la que debe primar por aplicación de la regla general de interpretación que se prevé por el párrafo 2 del artículo 31 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, por el cual se dispone:".Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá además del texto, incluidos sus preámbulo y anexos." (lo destacado es de la presente).
Esta interpretación es la que debe primar por aplicación de la regla general de interpretación que se prevé por el párrafo 2 del artículo 31 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, por el cual se dispone:".Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá además del texto, incluidos sus preámbulo y anexos." (lo destacado es de la presente).
12°) Que, si bien la interpretación que se efectuó por el considerando anterior es la correspondiente a la interpretación de las disposiciones de un solo tratado, debe recordarse asimismo que la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (aprobada por el decreto ley N° 7672/1963), la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes enmendada por el Protocolo de 1972 (aprobada por la ley N° 20.449), el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de Viena de 1971 (aprobado por la ley N° 21.704), y la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de Viena de 1988 (aprobado por la ley N° 24.072), conforman un marco regulatorio internacional sobre una misma materia; y por el artículo 30 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, se dispone: ".los derechos y obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinarán, conforme a los párrafos siguientes. 2.Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior, o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecerán las disposiciones de éste último." (lo destacado es de la presente).
De esta manera, la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de Viena de 1988, al establecer expresamente -por el artículo 25- que sus disposiciones no derogan las obligaciones asumidas por los convenios anteriores, y al reconocer por el preámbulo ".la necesidad de fortalecer y complementar las medidas previstas en la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, en esa Convención enmendada por el Protocolo de 1972." (lo destacado es de la presente), ha reconocido expresamente su compatibilidad con las disposiciones de aquellas convenciones; también por esta razón, estas últimas son las que deben prevalecer sobre las disposiciones de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de Viena de 1988.
13°) Que, por lo tanto, por aplicación de lo que se dispone por el artículo 36 párrafo 2° apartado a.i, de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de Modificación de 1972, debe concluirse que la acción desarrollada por Jorge Federico MATTIS, el día 11/07/2004, al egresar del territorio aduanero nacional en el vuelo AF 417 de la empresa Air France con destino a la República de Francia, transportando oculto en su equipaje 4243 gramos de cocaína, evidencia la comisión de un hecho distinto de aquél por el cual el nombrado fue condenado por la justicia de la República de Francia.
14°) Que, por lo demás, aún cuando se considerase que la regla de interpretación normativa que se prevé por el artículo 36 inciso 2° apartado a.i, de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de Modificación de 1972, ha sido tácitamente derogada (confr. voto en disidencia del juez Enrique S.PETRACCHI en Fallos 325:2777, al cual se remitió por el voto de la mayoría en Fallos 327:4891), por esto no se impide arribar a la misma conclusión que aquella regla de interpretación disponía, pero con fundamento en las distintas disposiciones normativas del derecho interno de cada Estado pues, como se recordó por el considerando 9°) de la presente, por el artículo 3° de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de Viena de 1988, se dispuso que "1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente:. 11. Ninguna de las disposiciones del presente artículo afectará el principio de que la tipificación de los delitos a que se refiere . queda reservada al derecho interno de las Partes y de que esos delitos han de ser enjuiciados y sancionados con arreglo a lo previsto en ese derecho" (lo destacado es de la presente).
15°) Que, en el caso de autos, se observa que Jorge Federico MATTISS ha sido condenado ".por haber cometido la infracción de IMPORTACIÓN NO AUTORIZADA DE ESTUPEFACIENTES por haber cometido la infracción de CONTRABANDO DE MERCADERÍAS PROHIBIDAS.".
La detención del nombrado se produjo el día 12 de julio de 2004 al arribar al Aeropuerto de Niza Costa Azul, ocasión en la cual, al ser interrogado por las autoridades aduaneras extranjeras, manifestó no tener nada que declarar; cuando se revisó el equipaje del nombrado se advirtió que las paredes interiores de la valija despachada por el nombrado eran anormalmente gruesas; al ser desmontadas aquellas paredes se descubrieron seis paquetes con una sustancias grumosa blanca espontáneamente identificada por MATTISS como cocaína, cuyo pesaje arrojó como resultado una cantidad de 4.243 gramos.
16°) Que, el hecho recordado por el considerando anterior es distinto de aquél por el cual el Ministerio Público Fiscal solicitó la convocatoria a prestar declaración indagatoria de Jorge Federico MATTISS, y evidencia el desarrollo de hechos perfectamente escindibles.En efecto, con relación a la unidad de conducta, se ha sostenido que los factores que la determinan son dos: el factor final -en razón de una voluntad final- y el factor normativo -el enjuiciamiento jurídico-social por medio de los tipos penales- (Hans WELZEL, "Derecho Penal Alemán", Editorial Jurídica de Chile, 4ª Edición Castellana, Chile, 1997, pág. 265/266); y que ".la unidad de acción requiere el factor final como fundamental y primario dato óntico, pero no se contenta con éste . el criterio de delimitación para la determinación de la consideración unitaria de varios movimientos voluntarios vinculados con el factor final es tarea que incumbe a los tipos penales, debiendo extraerse del sentido de los respectivos tipos penales en cuestión, tal como se obtiene mediante interpretación." (Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, "Derecho Penal. Parte General", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, págs. 821/822).
En el mismo orden de ideas, se ha expresado: ".el concepto de 'hecho' en cuanto patrón o medida para determinar la unidad y pluralidad delictiva no es producto o resultante ni de la unidad de acción, ni de resultados, sino que es una noción que se obtiene especialmente del funcionamiento de los tipos penales que convergen sobre una conducta humana. En otras palabras, la noción de 'hecho' resulta básicamente de lo que en doctrina se llama el 'factor normativo', sin prescindir del papel que juega la acción. Pero el rol decisivo.lo juegan los tipos penales. En síntesis, la noción de 'hecho' resulta de un juego dialéctico entre la acción y los tipos penales, donde éstos cumplen el papel central." (Nelson R. PESSOA; "Concurso de delitos. Teoría de la unidad y pluralidad delictiva", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, págs.54/55; lo destacado es de la presente).
Trasladados aquellos conceptos al sub examine, se advierte que si bien el factor final que habría orientado la voluntad de Jorge Federico MATTIS era ingresar la sustancia estupefaciente en la República de Francia -contrabando de importación mediante- para lo cual resultaba necesaria la extracción de aquella sustancia desde la República Argentina -contrabando calificado de exportación mediante- puede dejar de destacarse que el contrabando calificado de exportación consumado que se verificó en la República Argentina conforma una unidad delictiva cerrada en sí misma.
En efecto, MATTISS podría haber desistido de la intención de ingresar a la República de Francia la sustancia estupefaciente que transportaba oculta en el equipaje -ya sea desprendiéndose de la misma durante el viaje, omitiendo retirar su equipaje en el aeropuerto de destino, o confesando ante las autoridades aduaneras francesas, antes de ser interrogado, la existencia de aquella sustancia en su poder-, y aquel desistimiento no eximiría de responsabilidad al nombrado por el hecho anterior, ni eliminaría la consumación de aquél.
Trasladados aquellos conceptos al sub examine, se advierte que si bien el factor final que habría orientado la voluntad de Jorge Federico MATTIS era ingresar la sustancia estupefaciente en la República de Francia -contrabando de importación mediante- para lo cual resultaba necesaria la extracción de aquella sustancia desde la República Argentina -contrabando calificado de exportación mediante- puede dejar de destacarse que el contrabando calificado de exportación consumado que se verificó en la República Argentina conforma una unidad delictiva cerrada en sí misma.
En efecto, MATTISS podría haber desistido de la intención de ingresar a la República de Francia la sustancia estupefaciente que transportaba oculta en el equipaje -ya sea desprendiéndose de la misma durante el viaje, omitiendo retirar su equipaje en el aeropuerto de destino, o confesando ante las autoridades aduaneras francesas, antes de ser interrogado, la existencia de aquella sustancia en su poder-, y aquel desistimiento no eximiría de responsabilidad al nombrado por el hecho anterior, ni eliminaría la consumación de aquél.
17°) Que, por lo demás, el hecho que se imputa a Jorge Federico MATTISS en estas actuaciones -en función de lo solicitado por el Ministerio Público Fiscal- habría acaecido el día 11 de julio de 2004, cuando el nombrado abordó el vuelo AF 417 de la empresa Air France con destino a la República de Francia, y extrajo del territorio aduanero nacional 4.243 gramos de cocaína ocultos en el equipaje.
Este hecho se consumó antes que MATTISS negara ante las autoridades aduaneras de la República de Francia -el 12/07/2004, al intentar ingresar en aquel país- la tenencia de mercadería de importación prohibida (cocaína), y afectó un bien jurídico que no preservan las disposiciones normativas del derecho interno de la R epública de Francia -que se precisan a fs. 4vta./6vta. de la traducción de las actuaciones judiciales francesas- con las que se calificó el hecho distinto que se le atribuyó en el Estado extranjero.Este bien jurídico es el adecuado ejercicio de las facultades de control sobre el tráfico internacional de mercaderías que corresponde al servicio aduanero de la República Argentina, que se vulneró el 11/07/2004, al realizar Jorge Federico MATTIS la conducta que se precisó por el primer párrafo de este considerando. La sola razón que este bien jurídico no se encuentre incluido entre aquéllos que se pretendieron tutelar penalmente por la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 (salud, bienestar de los seres humanos y bases económicas, culturales y políticas de la sociedad), al obligarse a tipificar como delitos penales las conductas que se prevén por el artículo 3° de aquella convención, no impide advertir que constituye un bien jurídico merecedor de tutela penal, cuya afectación no debe quedar impune.
En este orden de ideas, debe destacarse que no es lo mismo la vulneración de uno, dos, o más controles aduaneros, como ocurrió en el caso de autos.En efecto, debe analizarse con especial énfasis, para concluir en la unidad o pluralidad de conductas, la circunstancia que no sólo se vulneró el control aduanero que corresponde al servicio aduanero de la República Argentina, sino que, por los hechos que se recordaron por el considerando 6°) del presente, se advierte que al presentarse Jorge Federico MATTISS ante las autoridades aduaneras de la República de Francia ".dijo no tener nada para declarar en aduana.".
La circunstancia destacada evidencia que, mediante hechos distintos, se pretendieron vulnerar bienes jurídicos también diferentes, de titulares distintos, en distintos territorios, y en distintas fechas, e impide considerar que en el caso haya mediado una conducta única, sino que, por el contrario, las conductas desarrolladas por MATTISS deben ser tipificadas según las previsiones del artículo 55 del Código Penal (concurso real), por lo que se debe responder en autos sólo por el hecho que tuvo lugar en el territorio de la República Argentina (artículo 1° inciso 1, del C.P.), que se recordó por el párrafo primero de este considerando.
18°) Que, por lo tanto, para resolver si en el caso de autos la pretensión del Ministerio Público Fiscal evidenciaría una persecución penal múltiple, o no, debería verificarse la conjunción de tres identidades distintas: a) identidad de la persona perseguida (eadem persona),b) identidad del objeto de persecución (eadem res), y c) identidad en la causa de persecución (eadem causa pretendí) (confr. Regs.N° 21/00, 170/00, 800/00, de esta Sala "B"; entre otros) entre los sucesos y alguna de las personas investigadas en estas actuaciones, y aquélla condenada por la justicia de la República de Francia en el expediente al cual se hizo referencia por el considerando 6°) del presente.
18°) Que, por lo tanto, para resolver si en el caso de autos la pretensión del Ministerio Público Fiscal evidenciaría una persecución penal múltiple, o no, debería verificarse la conjunción de tres identidades distintas: a) identidad de la persona perseguida (eadem persona),b) identidad del objeto de persecución (eadem res), y c) identidad en la causa de persecución (eadem causa pretendí) (confr. Regs.N° 21/00, 170/00, 800/00, de esta Sala "B"; entre otros) entre los sucesos y alguna de las personas investigadas en estas actuaciones, y aquélla condenada por la justicia de la República de Francia en el expediente al cual se hizo referencia por el considerando 6°) del presente.
19°) Que, afirmar la identidad de una de las personas perseguidas en este expediente -Jorge Federico MATTISS-, y aquélla condenada por la justicia de la República de Francia, no ofrece mayores inconvenientes, por lo que corresponde tener por verificado aquel requisito.
20°) Que, con relación a la identidad del objeto de persecución (eadem res), por las razones que se expresaron por los considerandos 8°) a 17°) se concluye que el hecho por el cual la justicia de la República de Francia condenó a Jorge Federico MATTISS es distinto de aquél por el cual el Ministerio Público Fiscal solicitó la convocatoria del nombrado a prestar declaración indagatoria. Por esta razón, no se verifica la identidad del objeto de persecución, requerida para continuar con el examen de la invocada afectación del "ne bis in idem";por lo tanto, debe descartarse el menoscabo alegado de aquella garantía.
Por todo ello, corresponde:
I.- REVOCAR la resolución apelada, en cuanto fue materia de recurso.
II.- SIN COSTAS (artículos 530 y 531 del C.P.P.N.).
El Dr. Roberto E. HORNOS expresó:
1°) Que, el señor fiscal de la instancia anterior se agravió de la resolución recurrida por considerar que el hecho por el cual solicitó la convocatoria a prestar declaración indagatoria de Jorge Federico MATTISS, era distinto de aquél por el cual el nombrado fue condenado por el Tribunal en lo Correccional de Primera Instancia de Niza, República de Francia.En sustento del criterio sostenido citó lo dictamen del señor Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "DUQUE SALAZAR" (Fallos 327:4891), en el sentido que en situaciones como la verificada en la causa rige la Convención Única sobre Estupefacientes de Nueva York de 1961 y su Protocolo de Modificación de Ginebra de 1972 (aprobados por el decreto ley N° 7672/63 y la ley N° 20.449, respectivamente), que consideran como delitos distintos la acción de exportar estupefacientes de un país y la importación en el otro (artículo 36 inciso 2°, apartado a.i), agregando además que la ausencia de una disposición normativa análoga en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas celebrada en la ciudad de Viena en 1988 (aprobada por la ley N° 24.072), en nada afecta la vigencia de aquella regla de interpretación.
2°) Que, por el pronunciamiento recurrido el tribunal "a quo" ordenó el archivo de las actuaciones ".por no poderse proceder, de acuerdo al principio 'non bis in idem' establecido por el artículo 1° del Código Procesal Penal de la Nación (art.195 del código ritual), sin perjuicio que en el futuro surjan elementos que tiendan a la profundización del hecho investigado.".
Aquella decisión se adoptó por no haberse podido incorporar mayores elementos de prueba que permitan identificar a una persona de nombre "José", que habría sido quien, según las manifestaciones brindadas por Jorge Federico MATTISS ante las autoridades policiales de la República de Francia, le habría entregado una valija que contenía 4.243 gramos de cocaína con la cual el último de los nombrados salió de la República Argentina el día 11 de julio de 2004, en el vuelo de la empresa Air France N° AF 417, con destino a la ciudad de Niza, República de Francia, previo tránsito por la ciudad de París; identificación que fue solicitada a modo de colaboración por Interpol Francia, y que dio lugar a la formación de las presentes actuaciones.
Asimismo, el pronunciamiento recurrido fue adoptado por considerarse que someter a proceso a Jorge Federico MATTISS por el contrabando de exportación de estupefacientes, constituiría una violación a la prohibición constitucional del doble juzgamiento o de la doble persecución penal por el mismo hecho, toda vez que el nombrado fue condenado por la Justicia de la República de Francia por el contrabando de importación de aquella misma sustancia.
3°) Que, a partir de los agravios introducidos por el recurso de apelación de fs.251/253, se advierte que el Ministerio Público Fiscal ha consentido parcialmente el archivo de la causa dispuesto por el tribunal "a quo" en lo que se refiere a la imposibilidad de proceder en la causa con relación a la ausencia de elementos probatorios que permitan avanzar en la identificación de la persona indicada como "José", y que sólo ha sido materia del recurso de apelación interpuesto por aquella parte lo relativo a la posibilidad de someter a proceso penal a Jorge Federico MATTISS por el presunto contrabando de exportación calificado por la cantidad y la calidad de la sustancia estupefaciente extraída del territorio aduanero nacional con fines de comercialización.
4°) Que, por el dictamen glosado a fs. 247/248, el señor fiscal de la instancia anterior solicitó que se convoque a prestar declaración indagatoria a Jorge Federico MATTISS, en orden al hecho que describió como ".el contrabando de exportación de sustancia estupefaciente (4.243 gramos de cocaína), desde la República Argentina, a Francia (París y Niza), ocultos en los tabiques de separación de su valija (Art. 863, 864 inc. d), 865 inc. g) y 866 segundo párrafo).", y ".en virtud de la indagatoria solicitada, esta Fiscalía considera necesario contar con la extradición de MATTIS JORGE FEDERICO para ser indagado, quien se encuentra detenido en la Caserna Auvare, Delegación de Policía Judicial de Niza (Roquebilliere 28, Niza), Francia." (lo transcripto es copia textual del original).
5°) Que, de los elementos de prueba incorporados al expediente surge que Jorge Federico MATTISS habría abordado, con fecha 11 de julio de 2004, el vuelo de la empresa Air France N°AF 417 con destino final a la ciudad de Niza, República de Francia, previo tránsito por la ciudad de París y trasbordo con el vuelo AF 7704 (confr. 103/105, 106/123 y la documentación aportada a fs. 79 y reservada por Secretaría según lo ordenado a fs.80).
6°) Que, asimismo, se incorporó al expediente copia de las actuaciones tramitadas ante las autoridades judiciales de la República de Francia, con motivo de la detención de Jorge Federico MATTISS en aquel país. Conforme surge de la traducción pública de aquellas actuaciones, las mismas se iniciaron en virtud que ".El día 12 de julio de 2004 a las 14 horas 5 minutos, la Brigada de Aduana del Aeropuerto de Niza Costa Azul, procedió al control de un pasajero proveniente de la Argentina, vía el aeropuerto de Roissy, en el vuelo AF 7704, en la Terminal II del aeropuerto, que acababa de recoger su equipaje de la bodega de la cinta destinada al equipaje extracomunitario.- Una vez identificado mediante su pasaporte, Mattiss, Jorge Federico dijo no tener nada para declarar en la aduana.- Los agentes de aduana decidieron controlar su equipaje de bodega y constataron que las paredes interiores de su valija eran anormalmente gruesas.- Desmontaron los laterales de la valija y descubrieron seis paquetes transparentes rodeados de papel carbónico que contenían una sustancia grumosa de color blancuzco, espontáneamente identificada por Mattiss como cocaína, la cual reaccionó positivamente al Test NIK.-
Consecuentemente, se le comunicó a Mattiss que quedaría detenido en la aduana. En total, se descubrió y se procedió a incautar una cantidad equivalente a 4.243 gramos de cocaína, descubiertos en la valija de Mattiss, de lo que da fe el acta labrada con fecha 12 de julio de 2004." (confr. traducción de la foja 11, lo transcripto es copia textual de su original).
Asimismo, de las actuaciones mencionadas surge que, con fecha 28 de septiembre de 2004, el Tribunal en lo Correccional de Primera Instancia de Niza dictó la sentencia N° 04/5289, por la cual se resolvió: "declarar a Mattiss, Jorge Federico penalmente responsable de los hechos que se le imputan.- condenar a Mattis, Jorge Federico: a la pena principal de 3 años de prisión, ordenar mantenerlo bajo arresto para garantizar la ejecución de la presente condena, por haber cometido la infracción de TRANSPORTE NO AUTORIZADO DE ESTUPEFACIENTES, por haber cometido la infracción de TENENCIA NO AUTORIZADA DE ESTUPEFACIENTES, por haber cometido la infracción de IMPORTACIÓN NO AUTORIZADA DE ESTUPEFACIENTES, por haber cometido la infracción de CONTRABANDO DE MERCADERÍAS PROHIBIDAS.- RESPECTO DE LA ACCIÓN ADUANERA, declarar a la Administración de Aduanas parte en este proceso.- declarar a Mattiss, Jorge Federico penalmente responsable del delito de importación mediante contrabando de sustancias estupefacientes, aplicando consecuentemente las disposiciones del artículo 414 del Código Aduanero.- condenar al interesado a pagar una multa aduanera de 169.720 Euros, equivalente a una vez el valor total de la mercadería incautada.- dictar a favor de la Administración de Aduanas, la confiscación de los estupefacientes incautados para su destrucción.- fijar la duración de la medida de encarcelamiento por deudas a favor del Tesoro Público, de conformidad con las disposiciones del artículo 750 del Código de Procedimiento Penal." (confr. traducción de la foja 8, lo transcripto es copia textual del original).
7°) Que, el Ministerio Público Fiscal estimó por el escrito de interposición del recurso de apelación (confr. fs.251/253), que el contrabando de exportación, calificado por la cantidad y calidad de estupefaciente (cocaína) de la mercadería supuestamente extraída del territorio nacional que habría consumado Jorge Federico MATTISS al salir del territorio aduanero nacional con fecha 11/07/2004, en el vuelo de la empresa Air France N° AF 417, con destino final a la ciudad de Niza, República de Francia, y con fecha de arribo el día 12/07/2004 mediante tránsito previo en París y trasbordo con el vuelo AF 7704, es un hecho distinto del contrabando de mercaderías prohibidas (importación no autorizada de estupefacientes) que le atribuyeron las autoridades judiciales de la República de Francia a Jorge Federico MATTISS, con motivo de su detención, el día 12/07/2004, al arribar a la ciudad de Niza, República de Francia, procedente de la República Argentina, en el vuelo AF 7704 que había despegado de Paris, y advertir que en su equipaje transportaba ocultos 4.243 gramos de cocaína. Aquella apreciación se sustentó en que aquellos hechos (la exportación, por un lado; y, la importación, por el otro) tuvieron lugar en distintas fechas (11/07/2004 -la exportación desde este país-; y 11/07/2004 y 12/07/2004 -la importación, tenencia y transporte en la República de Francia-); fueron cometidos en diferentes lugares (Argentina y Francia), tienen significación jurídica diferente, y afectarían bienes jurídicos distintos. Asimismo, por el memorial de fs.261/269 se expresó que ".aun cuando se reconozca que todos los hechos tenían una finalidad común, cual era el traslado de la sustancia desde la Argentina hasta Francia a los efectos de comercializarla, esa finalidad es el único elemento en común de los sucesos relatados y no resulta suficiente per se para interpretarlos como un único hecho.".
8°) Que, si bien por la doctrina de Fallos 311:2518 se expresó que ".la dualidad típica que el delito de tráfico podría encerrar queda desvirtuada ante la regla de interpretación que se establece por el artículo 36 párrafo segundo, apartado a), inciso i de la Convención Unica de Estupefacientes, celebrada en Ginebra en 1961 y enmendada por el Protocolo de Modificación suscripto en la misma ciudad del 23 de marzo de 1972, de la misma surge que los delitos allí enumerados deben considerarse como infracciones distintas, si son cometidos en diferentes países, ya que ambas acciones -exportar e introducir- lesionan ambos ordenamientos y poseen distintos momentos consumativos, aún cuando puedan resultar de un único designio."; la aplicación de la disposición analizada no puede sino quedar supeditada a la efectiva vigencia de la misma.
9°) Que, al respecto, cabe recordar que por el artículo 36 de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, aprobada por el decreto ley N° 7672/63 (texto según el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, aprobado por la ley N° 20.449) se dispuso que:
"1.a) A reserva de lo dispuesto por su Constitución, cada una de las Partes se obliga a adoptar las medidas necesarias para que . (la) importación y (la) exportación de estupefacientes . se consideren como delitos . 2. A reserva de lo dispuesto por su Constitución, del régimen jurídico y de la legislación nacional de cada Parte:a) i) Cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes países, se considerará como un delito distinto." (lo destacado es de la presente).
Ahora bien, la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada en Viena el 19/12/1988 (aprobada por la ley N° 24.072) prevé, por el artículo 3°, las disposiciones relativas a los delitos y la sanciones, disponiéndose que "1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: a) I) .la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o del Convenio de 1971. 11. Ninguna de las disposiciones del presente artículo afectará el principio de que la tipificación de los delitos a que se refiere . queda reservada al derecho interno de las Partes y de que esos delitos han de ser enjuiciados y sancionados con arreglo a lo previsto en ese derecho" (lo destacado es de la presente).
De la lectura del artículo 3° de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito deEstupefacientes y Sustancias Sicotrópicas se advierte que no se incorporó al mismo una cláusula de interpretación análoga a la recordada por el primer párrafo de este considerando, y aquella falta de previsión no puede interpretarse como una ratificación de la pauta de interpretación mencionada, toda vez que por el artículo 2° del "PROYECTO DE CONVENCIÓN CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS", que regulaba lo atinente a las "DISPOSICIONES PENALES - IDONEIDAD DE LAS SANCIONES", se preveía una disposición normativa análoga cuyo texto disponía, en su párrafo cuarto, que: "4.Cada uno de los delitos enumerados en el párrafo 1 de este artículo, si se comete en diferentes países, se considerará como un delito distinto.", sin embargo, aquella disposición no fue incluida en el texto final de la convención.
10°) Que, la razón de la supresión de la cláusula de interpretación análoga a la prevista por el artículo 36 de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, aprobada por el decreto ley N° 7672/63 (texto según el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, aprobado por la ley N° 20.449), no obedeció a razones de imprevisión, desatención o ligereza, sino que surgió del análisis de los trabajos preparatorios de la referida Convención. Aquellos trabajos deben ser tenidos en cuenta por expresa disposición del artículo 32 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados que, en su parte pertinente, dispone "Medios de Interpretación complementarios. Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular, a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración . para determinar el sentido cuando la interpretación dada . a) deje ambiguo u oscuro el sentido.".
De la lectura del artículo 3° de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito deEstupefacientes y Sustancias Sicotrópicas se advierte que no se incorporó al mismo una cláusula de interpretación análoga a la recordada por el primer párrafo de este considerando, y aquella falta de previsión no puede interpretarse como una ratificación de la pauta de interpretación mencionada, toda vez que por el artículo 2° del "PROYECTO DE CONVENCIÓN CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS", que regulaba lo atinente a las "DISPOSICIONES PENALES - IDONEIDAD DE LAS SANCIONES", se preveía una disposición normativa análoga cuyo texto disponía, en su párrafo cuarto, que: "4.Cada uno de los delitos enumerados en el párrafo 1 de este artículo, si se comete en diferentes países, se considerará como un delito distinto.", sin embargo, aquella disposición no fue incluida en el texto final de la convención.
10°) Que, la razón de la supresión de la cláusula de interpretación análoga a la prevista por el artículo 36 de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, aprobada por el decreto ley N° 7672/63 (texto según el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, aprobado por la ley N° 20.449), no obedeció a razones de imprevisión, desatención o ligereza, sino que surgió del análisis de los trabajos preparatorios de la referida Convención. Aquellos trabajos deben ser tenidos en cuenta por expresa disposición del artículo 32 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados que, en su parte pertinente, dispone "Medios de Interpretación complementarios. Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular, a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración . para determinar el sentido cuando la interpretación dada . a) deje ambiguo u oscuro el sentido.".
En este sentido, en el segundo período de sesiones del grupo intergubernamental de expertos para la preparación del proyecto de la Convención se continuó con el análisis del artículo 2° mencionado. En aquella ocasión ".El Grupo reanudó su examen del artículo 2, tomando como base, para sus deliberaciones sobre los párrafos 1 y 2 de este artículo, el texto del proyecto original y, en su caso, la nueva redacción con variantes elaborada durante su primer período de sesiones. . 71. Varios representantes propusieron que se suprimiera el párrafo 4, ya que su finalidad no estaba clara y equivalía, en opinión de algunos de ellos, a una violación del principio non bis in idem.No hubo acuerdo sobre la propuesta de introducir una cláusula de salvedad análoga a la del párrafo 2 del artículo 36 de la Convención Única, con el fin de que lo dispuesto en el párrafo 4 fuera aceptable para todos. Se señaló que la introducción de una cláusula de salvedad haría que este párrafo fuera inoperante. Un representante, citando la experiencia de su gobierno, indicó que la correspondiente disposición de la Convención Única había demostrado ser inaplicable. El Grupo estuvo de acuerdo en suprimir el párrafo." (NACIONES UNIDAS, "Conferencia de las Naciones Unidas para la Aprobación de una Conve nción contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas - Viena, 25 de noviembre a 20 de diciembre de 1988 - DOCUMENTOS OFICIALES", Volumen I, págs. 15 y 17; lo destacado es de la presente).
11°) Que, a partir de lo expuesto por los considerandos anteriores, debe establecerse que la pauta de interpretación normativa que aplicó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente recordado por la consideración sexta, y en la doctrina de Fallos 324:1146, no resulta aplicable para resolver el caso de autos al haber sido tácitamente derogada con motivo de la suscripción de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada en Viena el 19/12/1988, e incorporada a la legislación nacional por la ley N° 24.072 (confr. voto del juez Enrique S. PETRACCHI en Fallos 325:2777, al que se remite el voto de la mayoría en el precedente de Fallos 327:4891); debiendo destacarse asimismo que aquel cuerpo normativo a su vez dispone que los delitos allí previstos sean enjuiciados y sancionados con arreglo a las disposiciones del derecho de cada Estado suscriptor de aquella Convención (confr.artículo 3°, párrafo 11).
12°) Que, por lo tanto, para resolver si en el caso de autos la pretensión del Ministerio Público Fiscal evidencia una persecución penal múltiple por un mismo hecho, o no, debería verificarse en el caso la conjunción de tres identidades distintas: a) identidad de la persona perseguida (eadem persona), b) identidad del objeto de persecución (eadem res) y, c) identidad en la causa de persecución (eadem causa pretendí) (confr. Regs. N° 21/00, 170/00, 800/00, de esta Sala "B"; entre otros) entre los sucesos y alguna de las personas que se pretende imputar en estas actuaciones y aquélla condenada por las justicia de la República de Francia en el expediente al que se hizo referencia por el considerando 6°) de la presente.
13°) Que, en el caso de autos, afirmar la identidad de una de las personas perseguidas en este expediente -Jorge Federico MATTISS-, y aquélla condenada por la justicia de la República de Francia (eadem persona), no ofrece mayores inconvenientes ni se encuentra cuestionada, por lo que corresponde establecer que se verifica la primera de las identidades indicadas por la consideración precedente.
14°) Que, con relación a la identidad del objeto de persecución (eadem res), debe destacarse que no se trata de impedir el nuevo sometimiento a proceso de una misma persona por la presunta comisión de un mismo "delito" -entendido éste como concepto jurídico o figura abstracta que define la ley penal-, sino respecto de la misma conducta por la que medió una persecución penal anterior, razón por la cual los diversos encuadres legales que se puedan efectuar de esa única conducta no pueden ser empleados para limitar aquella apreciación, aún cuando pertenezcan a regulaciones de fondo de diferentes países. En efecto,".Para que la regla funcione y produzca su efecto impidiente característico la imputación tiene que ser idéntica, y la imputación es idéntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona (identidad de objeto = eadem res) . Se tratade impedir que la imputación concreta, como atribución de un comportamiento determinado históricamente, se repita, cualquiera que sea el significado jurídico que se le ha otorgado, en una y otra ocasión, el nomen iuris empleado para calificar la imputación o designar el hecho. Se mira al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o período determinados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración distinta de la anterior. Ello no es admisible, ni aun bajo el pretexto de un error fáctico o jurídico." (Julio B. J. Maier; "Derecho Procesal Penal", Tomo I Fundamentos, Editores del Puerto, 2° edición, Buenos Aires, 2002, págs. 606/607; lo destacado es de la presente).
15°) Que, si bien la conducta desplegada por Jorge Federico MATTISS habría infringido disposiciones normativas nacionales y extranjeras, debe tenerse presente que aquéllas regulan en los respectivos derechos internos las obligaciones asumidas conjuntamente por los Estados partes de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas aprobada en Viena el 19/12/1988 -entre los que se encuentran la República Argentina y la República de Francia-, de adoptar: ". las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente:a) I) .la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, de la Convención de 1961 en su forma enmendada o del Convenio de 1971.", a fin de reprimir el tráfico ilícito internacional de estupefacientes, pues tal como se expresó por el preámbulo de aquella Convención -el cual también debe ser tenido en cuenta para interpretar el sentido del tratado, de acuerdo con lo que se dispone por el artículo 31 párrafo 2°, de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados-, los Estados reconocieron que ".el tráfico ilícito es una actividad delictiva internacional cuya supresión exige urgente atención y la mas alta prioridad." (lo destacado es de la presente) y que ".la erradicación del tráfico ilícito es responsabilidad colectiva de todos los Estados y que, a ese fin, es necesaria una acción coordinada en el marco de la cooperación internacional."; conviniéndose asimismo que los bienes jurídicos que se pretendieron tutelar con las disposiciones que contenía la Convención y que se integraría a los derechos internos mediante la tipificación de los delitos enunciados por el artículo 3° eran, entre otros, la salud, el bienestar de los seres humanos y las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, al expresarse que ".la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas,. representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.".
16°) Que, en tal orden de ideas, la obligación asumida por los Estados que suscribieron la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de Viena de 1.988, de incorporar a sus respectivos derechos internos la represión del tráfico ilícito internacional de estupefacientes, en cualquier etapao grado de desarrollo, se materializa mediante la tipificación de la exportación ilícita de aquellas sustancias, y también mediante la importación ilícita de las mismas, logrando de tal forma una mayor eficacia en la finalidad convenida por los Estados de reprimir aquella actividad delictiva transnacional.
Esta característica "transnacional" del delito de tráfico ilícito internacional de estupefacientes evidencia que por aquél se vulnerarán, necesariamente, disposiciones normativas internas de los Estados entre los que aquella actividad se verificó, las cuales han sido adoptadas precisamente con la única finalidad de reprimir una única conducta de tráfico ilícito internacional de estupefacientes.
17°) Que, la interpretación de que la conducta atribuida a MATTISS en estas actuaciones sería la misma por la cual fue condenado por la justicia de la República de Francia, también puede extraerse "a contrario sensu" del precedente recordado por la consideración séptima, y de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en Fallos 324:1146, al expresar que: ".la dualidad típica que el delito de tráfico podría encerrar queda desvirtuada ante la regla de interpretación que establece el art. 36." (lo destacado es de la presente), y permite afirmar que la conclusión a la que se arribó en aquellos casos, era el resultado de una "regla de interpretación" que imponía aquella valoración normativa para una misma conducta, consistente en el tráfico ilícito internacional de estupefacientes. Esta apreciación se observa, con mayor claridad de exposición, en el voto -en disidencia- del juez Enrique S.PETRACCHI en Fallos 325:2777 (al que se remitió el voto de la mayoría en el precedente de Fallos 327:4891), cuando expresó que ".no está en juego aquí la posibilidad de valorar una misma conducta de tráfico de estupefacientes desde la perspectiva dual de la importación y la exportación." (lo destacado es de la presente). En efecto, el tráfico internacional de estupefacientes -lícito o ilícito- supone, necesariamente, la exportación -lícita o ilícita- de aquella sustancia de un territorio aduanero determinado, y su importación -lícita o ilícita- a otro territorio aduanero distinto de aquél. De tal forma, para que la importación -concepto normativo- o ingreso de aquella mercadería -sustancia estupefaciente- a un país pueda llevarse a cabo, debió previamente extraerse de un territorio aduanero distinto al de destino, y configura una conducta de trafico ilicito internacional de sustancias estupefecientes o sicotropicas.
17°) Que, la interpretación de que la conducta atribuida a MATTISS en estas actuaciones sería la misma por la cual fue condenado por la justicia de la República de Francia, también puede extraerse "a contrario sensu" del precedente recordado por la consideración séptima, y de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en Fallos 324:1146, al expresar que: ".la dualidad típica que el delito de tráfico podría encerrar queda desvirtuada ante la regla de interpretación que establece el art. 36." (lo destacado es de la presente), y permite afirmar que la conclusión a la que se arribó en aquellos casos, era el resultado de una "regla de interpretación" que imponía aquella valoración normativa para una misma conducta, consistente en el tráfico ilícito internacional de estupefacientes. Esta apreciación se observa, con mayor claridad de exposición, en el voto -en disidencia- del juez Enrique S.PETRACCHI en Fallos 325:2777 (al que se remitió el voto de la mayoría en el precedente de Fallos 327:4891), cuando expresó que ".no está en juego aquí la posibilidad de valorar una misma conducta de tráfico de estupefacientes desde la perspectiva dual de la importación y la exportación." (lo destacado es de la presente). En efecto, el tráfico internacional de estupefacientes -lícito o ilícito- supone, necesariamente, la exportación -lícita o ilícita- de aquella sustancia de un territorio aduanero determinado, y su importación -lícita o ilícita- a otro territorio aduanero distinto de aquél. De tal forma, para que la importación -concepto normativo- o ingreso de aquella mercadería -sustancia estupefaciente- a un país pueda llevarse a cabo, debió previamente extraerse de un territorio aduanero distinto al de destino, y configura una conducta de trafico ilicito internacional de sustancias estupefecientes o sicotropicas.
Esta situación de hecho ha sido calificada doctrinariamente como "delitos o infracciones progresivas", que se concretan cuando ". a la violación de la ley principal se va llegando por grados sucesivos, uno o varios de los cuales pueden ya en sí mismos ser delictuosos; pero los hechos están de tal modo vinculados, que la parte superior del delito va absorbiendo totalmente a la menor, en su pena y en su tipo o figura." (Sebastián SOLER, "DERECHO PENAL ARGENTINO", Tomo II, Tipográfica Editora Buenos Aires, 1951, págs. 180/181), ".Normalmente se incluyen dentro del concurso de tipos penales, especialmente dentro de la relación de consunción (se habla también de absorción), los casos de 'lesiones jurídicas progresivas'. El caso de las 'lesiones jurídicas progresivas' constituyen una situación de concurso de tipos en razón de que el múltiple encuadre es sucesivo y no simultáneo." (Nelson R. PESSOA, "Concurso de delitos. Teoría de la unidad y pluralidad delictiva", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, pág.207), y "Puede haber asimismo unidad de acción en la realización progresiva del tipo a través de una serie de actos individuales con los que el autor se va aproximando al resultado típico" .
Lo determinante entonces para apreciar la unidad de acción es la subsistencia de la misma situación motivacional en una unitaria situación fáctica." (Hans-Heinrich JESCHECK, "Tratado de Derecho Penal", Parte General, 4ª Edición, Editorial Comares - Granada, Granada, 1993, pág. 651; el destacado es de la presente).
Lo determinante entonces para apreciar la unidad de acción es la subsistencia de la misma situación motivacional en una unitaria situación fáctica." (Hans-Heinrich JESCHECK, "Tratado de Derecho Penal", Parte General, 4ª Edición, Editorial Comares - Granada, Granada, 1993, pág. 651; el destacado es de la presente).
Asimismo, se ha expresado que: "el criterio para la determinación de la consideración unitaria de varios movimientos voluntarios vinculados por el factor final es tarea que incumbe a los tipos penales, debiendo extraerse del sentido de los respectivos tipos penales en cuestión, tal como se obtiene mediante interpretación. Cuando de uno o varios tipos que concurren en una misma conducta surge que ésta tiene jurídico-penalmente una unidad de sentido, sólo habrá una única conducta, porque uno o ambos tipos impiden que se destruya esa unidad . son varios los supuestos en que media una unidad de conducta pese a la pluralidad de movimientos voluntarios, o sea, casos en los que dándose el factor final, existe también un factor normativo que determina su consideración como una única conducta. . c) Cuando la realización del segundo tipo aparece como elemento subjetivo del primero, ello indica que el tipo desvalora una conducta unitariamente dirigida a consumar ambos, en que el primer acto no pasa de ser una etapa previa del segundo. Esta consideración unitaria impide la escisión de dos conductas, y también impide su consideración como dos delitos en el supuesto en que el segundo tipo se realice efectivamente." (Eugenio Raúl ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, "Derecho Penal. Parte General", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, págs.822/823; el destacado es de la presente).
18°) Que, la conducta desarrollada por Jorge Federico MATTISS tendiente a ingresar -ilícitamente- 4.243 gramos de cocaína en la República de Francia, al estar necesariamente precedida de la exportación de aquella sustancia -mediante burla al control aduanero nacional- desde este país, la absorbe totalmente, y evidencia una única conducta de tráfico ilícito internacional de sustancias estupefacientes.
En relación a lo expresado, se advierte que todo el suceso tuvo lugar en los dos días que duró el viaje de Jorge Federico MATTISS antes descripto, que el medio empleado para la ocultación de la sustancia estupefaciente fue el mismo (oculto en el equipaje que despachó el nombrado), y que el medio de transporte empleado para el tráfico ilícito internacional de estupefacientes (consumando el contrabando de exportación en la República Argentina, y detectado al intentar ingresar la droga en la ciudad de Niza, República de Francia) también fue el mismo (los vuelos aéreos de la empresa Air France N°AF 417 con destino a París y su trasbordo mediante el vuelo N° 7704 con destino final a la ciudad de Niza, Costa Azul, República de Francia).
Al respecto, se ha expresado que "Para nada cuenta el hecho de que en el primer procedimiento no se agotara el conocimiento posible. La identidad se refiere al comportamiento y, eventualmente, a su resultado, como acontecimiento histórico. Basta, entonces, que ese acontecimiento sea el mismo históricamente, en el caso anterior y en el posterior, aunque las circunstancias imputadas o conocidas en el segundo sean más o distintas de las conocidas en el primero. Tal identidad básica subsiste aunque existan entre ambas imputaciones diferencias temporales, especiales, de modo o en el mismo objeto del hecho atribuido., que no alcancen a destruirla como afirmación de un acontecimiento histórico unitario." (Julio B.J. MAIER; ob. cit.; págs.608 y 610; lo destacado es de la presente).
19°) Que, por lo demás, por la circunstancia conjetural, y no verificada en el caso que se examina, que MATTISS pudiera haber desistido de la intención de ingresar a la República de Francia la sustancia estupefaciente que transportaba oculta en el equipaje -ya sea desprendiéndose de la misma durante el viaje (lo cual no parece fácticamente posible en las condiciones del viaje concreto por la circunstancia de haberse despachado el equipaje en el cual se ocultaba la sustancia estupefaciente-, ya sea omitiendo retirar el equipaje en el aeropuerto de destino, o admitiendo ante las autoridades aduaneras francesas, antes de ser interrogado, la existencia de aquella sustancia en poder del nombrado, no se afectaría la posibilidad de reprocharle al nombrado la presunta comisión del delito que se prevé por los artículos 864 inciso d) y 866 del Código Aduanero, pues la exención de responsabilidad penal para quien desiste de la ejecución ya iniciada no alcanza a la responsabilidad en la que se incurrió por los actos ejecutados, si éstos fueren constitutivos de un delito distinto, situación en la que no se produciría la relación de absorción a que se aludiera por el presente.
Sin embargo, se reitera, no es alguna de las descriptas precedentemente, la situación de hecho verificada en el caso, que es a la cual debe estarse para arribar a la solución pertinente.
20°) Que, finalmente, con relación a la identidad de la causa de persecución (eadem causa pretendi), debe concluirse que la jurisdicción bajo la cual fue sometido a proceso y condenado Jorge Federico MATTISS en la República de Francia (justicia criminal), es asimilable a la jurisdicción ante la cual es requerido por el Ministerio Público Fiscal por el dictamen de fs.247/248 de estas actuaciones, habiéndose juzgado a Jorge Federico MATTISS en aquel país con poderes jurídico-penales similares a los que detentan los Magistrados nacionales, no observándose de las actuaciones tramitadas ante las autoridades judiciales de la República de Francia y de la correspondiente traducción pública de las mismas que haya existido algún obstáculo jurídico que impidiera agotar el tratamiento jurídico penal del hecho y ejercer la pretensión punitiva que emerge de aquél.
20°) Que, finalmente, con relación a la identidad de la causa de persecución (eadem causa pretendi), debe concluirse que la jurisdicción bajo la cual fue sometido a proceso y condenado Jorge Federico MATTISS en la República de Francia (justicia criminal), es asimilable a la jurisdicción ante la cual es requerido por el Ministerio Público Fiscal por el dictamen de fs.247/248 de estas actuaciones, habiéndose juzgado a Jorge Federico MATTISS en aquel país con poderes jurídico-penales similares a los que detentan los Magistrados nacionales, no observándose de las actuaciones tramitadas ante las autoridades judiciales de la República de Francia y de la correspondiente traducción pública de las mismas que haya existido algún obstáculo jurídico que impidiera agotar el tratamiento jurídico penal del hecho y ejercer la pretensión punitiva que emerge de aquél.
21°) Que, por lo expuesto, corresponde establecer que el hecho por el cual el Ministerio Público Fiscal requirió la convocatoria de Jorge Federico MATTISS a prestar declaración indagatoria, al representar un tramo necesario, imprescindible e inescindible del iter críminis que concluyó en la comisión del hecho por el cual el nombrado fue condenado el día 28 de septiembre de 2004, por el Tribunal en lo Correccional de Primera Instancia de Niza, República de Francia, mediante la sentencia N° 04/5289; ha sido adsorbido por este último hecho, y configura una única conducta de tráfico ilícito internacional de estupefacientes, la cual ha sido objeto de un pronunciamiento jurisdiccional definitivo.
22°) Que, la conclusión establecida precedentemente no se modifica porque la conducta de que se trata pudiera haber violado bienes jurídicos diferentes, toda vez que aquella circunstancia pudo, en todo caso, valorarse al momento de individualizar la pena a imponer a Jorge Federico MATTISS (con independencia de si así se hizo, o no, en el caso concreto), mas aquella doble afectación no tiene virtualidad para duplicar la unidad de conducta que se verifica entre el suceso por el cual el nombrado fue condenado en el extranjero y aquel por el cual se pretende someterlo nuevamente a proceso en nuestro país, situación que resultaría violatoria de la prohibición constitucional de la doble persecución penal o del doble juzgamiento ("ne bis in idem").
23°) Que, por lo que se ha venido considerando precedentemente, para arribar a la solución correspondiente en casos como el que se examina resulta irrelevante verificar sila conducta atribuida al imputado ha lesionado, o no, más de un bien jurídico protegido, toda vez que resulta incuestionable y ha sido objeto de específica previsión legal de fondo (artículo 54 C.P.) que un mismo hecho, sin alterar su unidad, puede causar un agravio a más de un bien tutelado.
24°) Que, no se debilita la conclusión establecida por la consideración 21°) del presente por la circunstancia que el hecho haya tenido lugar en dos fechas diferentes (días continuos), ni bien se repara que una de aquellas fechas es la de salida y la otra la de arribo de un único viaje.
Tampoco se depaupera aquella conclusión por haber ocurrido la conducta en dos jurisdicciones territoriales diferentes (dos países), cuando se advierte que partir de un país y arribar a otro se trata de una característica propia e inicialmente prevista de un viaje internacional.
Por lo demás, las circunstancias de precedente mención no modifican el plexo probatorio reunido, el cual no es objeto de cuestionamientos, con relación a que:
a) Jorge Federico MATTISS salió del país el día 11 de julio de 2004 para realizar un único viaje con destino final en la ciudad de Niza, República de Francia;
b) Jorge Federico MATTISS arribó a la ciudad de Niza, República de Francia, el día12 de julio de 2004, proveniente de la República Argentina, como final previsto de aquel único viaje, fecha en la cual fue detenido, incautándose 4.243 gramos de cocaína de las paredes interiores del equipaje del nombrado;
c) Jorge Federico MATTISS habría realizado el día 11 de julio de 2004 un único despacho de equipaje desde el aeropuerto internacional de Ezeiza, equipaje con el cual se reunió el día 12 de julio de 2004 (confr. fs. 11 de la traducción pública, por la que se expresa que:".la Brigada procedió al control de un pasajero preveniente de la Argentina . que acababa de recoger su equipaje de la bodega de la cinta destinada al equipaje extracomunitario.");
a) Jorge Federico MATTISS salió del país el día 11 de julio de 2004 para realizar un único viaje con destino final en la ciudad de Niza, República de Francia;
b) Jorge Federico MATTISS arribó a la ciudad de Niza, República de Francia, el día12 de julio de 2004, proveniente de la República Argentina, como final previsto de aquel único viaje, fecha en la cual fue detenido, incautándose 4.243 gramos de cocaína de las paredes interiores del equipaje del nombrado;
c) Jorge Federico MATTISS habría realizado el día 11 de julio de 2004 un único despacho de equipaje desde el aeropuerto internacional de Ezeiza, equipaje con el cual se reunió el día 12 de julio de 2004 (confr. fs. 11 de la traducción pública, por la que se expresa que:".la Brigada procedió al control de un pasajero preveniente de la Argentina . que acababa de recoger su equipaje de la bodega de la cinta destinada al equipaje extracomunitario.");
d) aquel único equipaje despachado por Jorge Federico MATTISS contenía oculto en el interior la única cantidad de sustancias estupefacientes que fueron incautadas en el Aeropuerto de Niza, Costa Azul, República de Francia por el procedimiento aludido precedentemente;
e) no se advierte en la conducta de Jorge Federico MATTISS un móvil distinto del de extraer una única cantidad de sustancias estupefacientes del territorio aduanero argentino a fin de ingresar la misma al territorio aduanero francés, como corolario de aquel único viaje y de aquella única maniobra de ocultamiento en el equipaje de las sustancias aludidas, equipaje que como se expresó fue despachado también en una única oportunidad;
f) Jorge Federico MATTISS fue condenado a la pena principal de 3 años de prisión, y al pago de una multa aduanera de 169.720 Euros, por ".por haber cometido la infracción de TRANSPORTE NO AUTORIZADO DE ESTUPEFACIENTES, por haber cometido la infracción de TENENCIA NO AUTORIZADA DE ESTUPEFACIENTES, por haber cometido la infracción de IMPORTACIÓN NO AUTORIZADA DE ESTUPEFACIENTES, por haber cometido la infracción de CONTRABANDO DE MERCADERÍAS PROHIBIDAS.", como se recordó por el considerando 6°) de la presente.
25°) Que, por lo expresado, en aplicación al caso de las previsiones legales citadas y de las que se mencionarán más adelante, y a la luz de un razonamiento lógico sustentado en las reglas de la sana crítica racional, se arriba a la conclusión de que la conducta reprochable a Jorge Federico MATTISS es única, por más que haya tenido lugar en fechas y en lugares distintos y que hubiera lesionado más de un bien jurídico protegido, y que aquella conducta única ya ha sido objeto de juzgamiento y de resolución condenatoria.
25°) Que, por lo expresado, en aplicación al caso de las previsiones legales citadas y de las que se mencionarán más adelante, y a la luz de un razonamiento lógico sustentado en las reglas de la sana crítica racional, se arriba a la conclusión de que la conducta reprochable a Jorge Federico MATTISS es única, por más que haya tenido lugar en fechas y en lugares distintos y que hubiera lesionado más de un bien jurídico protegido, y que aquella conducta única ya ha sido objeto de juzgamiento y de resolución condenatoria.
26°) Que, repugna a la Constitución Nacional que se persiga o juzgue penalmente a una persona más de una vez por una única conducta (artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y artículo 14 párrafo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) sin diferenciar si por el anterior juzgamiento se tuvieron en consideración, o no, todos los bienes jurídicos afectados por aquella conducta, o todas las calificaciones legales que resultaría pasible atribuir a la misma.
27°) Que, por las circunstancias analizadas precedentemente y en aplicación de la prohibición de la doble persecución penal por un mismo hecho establecida con jerarquía constitucional por el artículo 14 párrafo 7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 75 inciso 22°, de Constitución Nacional) contemplada, asimismo, por el artículo 1° "in fine" del C.P.P.N., Jorge Federico MATTISS no puede ser sometido nuevamente a proceso por el hecho que se le imputa en autos.
28°) Que, por lo demás, y aún admitiendo por vía de hipótesis que la pauta de interpretación que se prevé por el artículo 36 de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, aprobada por el decreto ley N° 7672/63 (texto según el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, aprobado por la ley N° 20.449) conserva vigencia, en el caso de autos debería arribarse igualmente a la misma solución que se propicia por el presente voto.
En este sentido, por el párrafo 4 del artículo 36 mencionado, se estableció que: ".Ninguna de las disposiciones del presente artículo afectará el principio de que los delitos a que se refiere han de ser definidos, perseguidos y castigados de conformidad con la legislación nacional de cada Parte." (el destacado es de la presente), disposición que se reitera por el párrafo 11° del artículo 3° de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, que establece que:".Ninguna de las disposiciones del presente artículo afectará el principio de que la tipificación de los delitos a que se refiere queda reservada al derecho interno de las Partes y de que esos delitos han de ser enjuiciados y sancionados con arreglo a lo previsto en ese derecho" (lo destacado es de la presente).
Por lo tanto, si se tiene en consideración la pauta de interpretación según la cual los delitos aludidos por las convenciones internacionales citadas han de ser definidos, perseguidos, enjuiciados y castigados de conformidad con la legislación nacional de cada Estado parte y con arreglo a lo previsto por el derecho interno del mismo, así como que por el código de fondo se establecen las reglas sobre la unidad y pluralidad de hechos (arts. 54 y sgtes. del C.P.), por el artículo 14 párrafo 7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que tiene jerarquía constitucional, y por lo tanto superior a la de las leyes nacionales (arts. 31 y 75 inciso 22 de la C.N.), se establece en forma expresa la prohibición del doble juzgamiento y por el artículo 1° "in fine" del C.P.P.N. se nomina a aquella prohibición como garantía fundamental, se arriba sin esfuerzos a la conclusión establecida, sobre una hipótesis conjetural, por el primer párrafo de esta consideración.
29°) Que, a los fines de adoptar la solución pertinente para la situación establecida por la presente, debe destacarse que por no haberse citado al imputado Jorge Federico MATTISS a prestar declaración indagatoria y no haberse ordenado determinadas medidas jurisdiccionales con relación al mismo, por las cuales se lo vincule de una forma más inmediata al legajo, no se impide una decisión jurisdiccional por la que se concluya "definitiva e irrevocablemente" el proceso respecto del nombrado (confr.artículo 335 del C.P.P.N.) cuando, como en el caso, concurre alguna de las causales que por el ordenamiento adjetivo se han previsto al efecto.
29°) Que, a los fines de adoptar la solución pertinente para la situación establecida por la presente, debe destacarse que por no haberse citado al imputado Jorge Federico MATTISS a prestar declaración indagatoria y no haberse ordenado determinadas medidas jurisdiccionales con relación al mismo, por las cuales se lo vincule de una forma más inmediata al legajo, no se impide una decisión jurisdiccional por la que se concluya "definitiva e irrevocablemente" el proceso respecto del nombrado (confr.artículo 335 del C.P.P.N.) cuando, como en el caso, concurre alguna de las causales que por el ordenamiento adjetivo se han previsto al efecto.
Esto es así pues, por el art. 72 del código adjetivo, se estableció que los derechos que por el cuerpo legal mencionado se acuerdan al imputado pueden hacerse valer por cualquier persona que sea "indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso". Por lo tanto, por haberse individualizado en una causa cuya instrucción ya se había dispuesto a Jorge Federico MATTISS como presunto autor de un hecho ilícito, en este caso al momento de formularse el requerimiento fiscal de fs. 247/248, y en atención a que, en el "sub lite" se ha verificado el supuesto que se prevé por el artículo 343 del C.P.P.N., debió haberse dispuesto respecto del nombrado una conclusión del proceso con los efectos expresados por el párrafo anterior. 30°) Que, por lo demás, es útil poner de relieve que por la ley procesal no se supedita la procedencia del dictado de un auto de sobreseimiento a la previa recepción de la declaración indagatoria del
imputado, como sí se exige, por ejemplo, para ordenar el procesamiento de aquél (art. 307 del C.P.P.N.).
31°) Que, la que se propicia es la posición más beneficiosa para la situación del imputado, pues define de una vez y para siempre su situación en el proceso, lo cual constituye un derecho cuyo reconocimiento satisface una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, y que debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional (confr.C.S.J.N., "Mattei", 272:188).
32°) Que, en consecuencia, no es ajustada a derecho y a las constancias de la causa la forma de conclusión del proceso establecida por la resolución recurrida con relación a la situación procesal de Jorge Federico MATTISS, de conformidad con lo que ha sido el permanente criterio del suscripto (Regs. N° 115/96 y 116/96), y con posterioridad, de esta Sala (Regs. N° 94/97, 244/97, 910/97, 921/99, 1048/99, 106/00, 218/00, 282/01, 286/01 y 1027/02).
33°) Que, finalmente, corresponde recordar que por la circunstancia que la competencia de impugnación de este Tribunal para intervenir en autos haya sido habilitada únicamente por el recurso de apelación interpuesto por el señor fiscal de la instancia anterior no se impide adoptar la forma de conclusión del proceso que resulta pertinente, a la cual se hizo mención por los considerandos precedentes, toda vez que por el artículo 445 del C.P.P.N. se ha previsto que: "Los recursos interpuestos por el ministerio fiscal permitirán modificar o revocar la resolución aun a favor del imputado", consagrándose la posibilidad de "reformatio in melius" en beneficio del imputado en los casos en los cuales sólo media un recurso interpuesto por la parte antes mencionada.
34°) Que, por lo expresado por el presente, y en aplicación de lo previsto por los artículos 18 y 75 inciso 22° de la Constitución Nacional, el artículo 14 párrafo 7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículo 54 y ccdtes. del Código Penal, y los artículos 1°, 334, 335, 336 inciso 1° y 443 del C.P.P.N. corresponde:
I.- REVOCAR PARCIALMENTE la resolución apelada en cuanto dispuso el archivo de las actuaciones con relación a la situación procesal de Jorge Federico MATTISS.
II.- SOBRESEER en la presente causa a Jorge Federico MATTISS, por los fundamentos expresados por la presente, con relación al hecho por el cual el señor fiscal de la instancia anterior solicitó a fs. 247/248 que se lo convoque a prestar declaración indagatoria.
III.- SIN COSTAS (artículos 530 y 531 del C.P.P.N.).
Por ello, por mayoría, SE RESUELVE:
I.- REVOCAR la resolución apelada, en cuanto fue materia de recurso.
II.- SIN COSTAS (artículos 530 y 531 del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Firmado:
CARLOS ALBERTO PIZZATELLI
Juez de Cámara
MARCOS ARNOLDO GRABIVKER
Juez de Cámara
ROBERTO ENRIQUE HORNOS
Juez de Cámara
