miércoles, 8 de diciembre de 2010

¿QUÉ ES LA JUSTICIA GLOBAL?

Por Thomas Pogge

Una búsqueda bibliográfica sobre .justicia global. nos indica que ésta es una expresión nueva y prominente –hay más libros y ensayos sobre ella en lo que va de milenio que en el precedente, al menos por lo que nos pueden decir los ordenadores. Por supuesto, algunos de los grandes asuntos que se debaten en la actualidad bajo el epígrafe de .justicia global. han sido debatidos durante siglos desde los comienzos de la civilización. Pero éstos fueron discutidos bajo diferentes rótulos, como .justicia internacional, ética internacional. y la .ley de las naciones. (law of nations). Este artículo explora la significatividad de este cambio en la terminología. Tras más de tres décadas de implicación en este giro, me doy cuenta de que es probable que en mi reconstrucción refleje algún elemento personal, debido a los motivos específicos e ideas que han animado mi pensamiento y mis escritos. No es este, por lo tanto, un informe académico objetivo, escrito desde una perspectiva distanciada. En todo caso, es demasiado pronto para ese cometido.

Introducción.

Durante siglos, la reflexión moral aplicada a las relaciones internacionales se ha centrado fundamentalmente en cuestiones de guerra y paz. Estos problemas son todavía importantes y ampliamente discutidos. Sin embargo, el incremento de la interdependencia global y la erosión de la soberanía a partir de la Segunda Guerra Mundial han hecho que otros temas adquieran mayor prominencia. Las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos Humanos reflejan los esfuerzos para establecer, de un modo globalmente uniforme, unos estándares mínimos para el tratamiento de los ciudadanos dentro de sus respectivos países. Las instituciones de Breton Woods y posteriormente la Organización Mundial del Comercio (OMC) modelan fuertemente las posibilidades económicas de los países y sus ciudadanos. Las organizaciones globales y regionales, de un modo más notable el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y la Unión Europea, han adquirido competencias y funciones políticas que tradicionalmente se habían concebido como pertenecientes a los gobiernos nacionales.

Estos desarrollos son en parte una respuesta a los horrores de la Segunda Guerra Mundial, pero también son impulsados por las innovaciones tecnológicas que limitan el control que los gobiernos pueden ejercer dentro de sus jurisdicciones. Así, la industrialización conlleva enormes consecuencias que ningún país puede evitar, con efectos sobre la cultura y las expectativas, sobre la biodiversidad, el clima, los océanos y la atmósfera. Las nuevas tecnologías de la información hacen más difícil el controlar la información a disposición de una población nacional. Muchos de los bienes demandados por los consumidores más ricos de todo el mundo requieren componentes importados de otros países. Las preocupaciones tradicionales respecto a la justa organización interna de las sociedades y las reglas morales que gobiernan la guerra ignoran elementos de enorme trascendencia del mundo moderno.

1. La magnitud de la pobreza global.

Aunque con cierto retraso, la reflexión moral académica ha respondido a estos desarrollos. A partir de los primeros de los primeros 70s, los filósofos y otros pensadores han empezados a plantear penetrantes cuestiones sobre cómo la emergencia de un mundo post-Wesfaliano modifica y amplía las responsabilidades morales de gobiernos, corporaciones e individuos. La toma de conciencia de que el fenómeno de la pobreza global ha sobrepasado a la guerra como la mayor fuente de sufrimiento humano evitable, ha contribuido a dirigir estos debates. En los 20 años posteriores al final de la Guerra Fría, ha fallecido mucha más gente de hambre y enfermedades curables que debido a conflictos bélicos, guerras civiles y represión gubernamental a lo largo del siglo XX (1). Y la pobreza sigue sin disminuir, según confirman las estadísticas: 1.020 millones de seres humanos sufren desnutrición crónica, 884 millones carecen de acceso a agua potable y 2.500 millones no tienen instalaciones sanitarias básicas (2); 2.500 millones carecen de acceso a medicamentos esenciales;(3) 924 millones no poseen una vivienda adecuada y 1.600 millones no tienen suministro eléctrico(4); 774 millones de adultos son analfabetos (5) y hay 218 millones de niños trabajadores (6).

Aproximadamente un tercio de todas las muertes humanas, 18 millones al año, son debidas a causas relacionadas con la pobreza, fácilmente predecibles a través de nutrición, agua potable, paquetes de rehidratación baratos, vacunas, antibióticos y otras medicinas (7). La gente de color, las mujeres, los más jóvenes están fuertemente sobre- representados entre los pobres globales, y por lo tanto también entre los que sufren los trágicos efectos de la pobreza severa. Los niños de menos de 5 años dan cuenta de más de la mitad, o 9,2 millones del total de muertes anuales debidas a causas relacionadas con la pobreza (8). La sobre-representación de las mujeres está fuertemente documentada (9). Estos graves déficits en la realización de los derechos sociales y económicos y a su vez ocasionan déficits adicionales en los derechos humanos civiles y políticos. Los más pobres, que con frecuencia sufren problemas de desarrollo físico y mental debido a la malnutrición infantil, analfabetismo por falta de escolarización, o viven volcados en la supervivencia de sus familias, no pueden ocasionar mucho daño o beneficio a los políticos y oficiales que los gobiernan. Estos dirigentes tienen mucho mayores incentivos para atender los intereses de aquellos agentes que son capaces de devolver los favores: los intereses de los compatriotas ricos y extranjeros, de las corporaciones nacionales o domésticas y de los gobiernos extranjeros.

2. La significación moral de la pobreza global.

Hay tres hechos que hacen que la actual tragedia de la pobreza global sea profundamente problemática desde un punto de vista moral.

En primer lugar, esta ocurre en el contexto de una riqueza global sin precedentes, que podría fácilmente bastar para erradicar el nivel de pobreza peligrosa para la vida. Supongamos que la población más pobre corresponde estrictamente con aquellos que sufren las privaciones anteriormente detalladas –falta de acceso a agua potable y comida, ropa, vivienda, atención médica básica y educación básica. Esta definición estricta de la pobreza severa corresponde aproximadamente con la línea de la pobreza del Banco Mundial de 2,50 dólares al día, de acuerdo con la cual, un hogar cuenta como pobre sólo si el coste local de la totalidad de su consumo, por persona al día, tiene menos poder adquisitivo que el que tenían 2,50 dólares en los EE.UU. en 2005. Aunque se considera que en 2005 el 48% de la población mundial, 3.085 millones de seres humanos, vivía debajo de esta línea (10), cayendo como media un 45% por debajo de ella, si tomamos los datos en su totalidad nos encontramos con que la distancia que los separaba de esta línea era sólo el equivalente al 2% de la renta doméstica global (11). Un desplazamiento de un 2% en la distribución de la renta doméstica global podría erradicar totalmente la pobreza severa que actualmente arruina las vidas de cerca de la mitad de la población humana. Aunque la proporción entre la renta de los deciles superior e inferior de la población humana es de un sorprendente 273:1 (12) su ratio respecto a la riqueza es diez veces todavía mayor. En el 2000, la mitad inferior de los adultos del mundo poseía el 1.1% de la riqueza global, con el 10% inferior teniendo sólo el 0,03% mientras que el 10% superior poseía el 85,1% y el 1% superior el 39,9%  (13) La pobreza severa es hoy en día evitable a un diminuto coste en relación a los ingresos y las fortunas de los más ricos –enormemente inferior que el sacrificio de los Aliados en sangre y riqueza por la victoria en la Segunda Guerra Mundial.

En segundo lugar, las impresionantes desigualdades globales descritas continúan incrementándose sin pausa. Para el periodo 1988-98, los informes de Branco Milanovic descubren que, medido en términos de paridad de poder adquisitivo (PPAs), el indicador Gini de desigualdad entre personas en todo el mundo se incrementó de 62,2 a 64,1 y el Theil de 72,7 a 78,9 (14). Añade que la renta real entre el 5% más pobre de la población mundial (identificada por comparación de PPAs) disminuyó un 20% durante 1993-8, incluso mientras que la renta real global per cápita creció un 5,2% y un 4,8% respectivamente (15). Confirmo y actualizo estos hallazgos a continuación, con unos datos más intuitivos (16). Existe una pauta clara: a desigualdad global está creciendo al tiempo que los pobres globales no están participando proporcionalmente en el crecimiento económico global.

En tercer lugar, las condiciones de vida hoy en día en cualquier parte del planeta se ven afectadas profundamente por interacciones internacionales de diversos tipos y por lo tanto por el elaborado régimen de tratados y convenciones que modelan profunda y crecientemente estas interacciones. Aquellos que participan en este régimen, especialmente en su diseño o imposición, están moralmente implicados en cualquier contribución que éste realice a la siempre creciente desigualdad económica global y a la consecuente persistencia de la pobreza severa.

3. De la justicia internacional a la justicia global.

Estos hechos del mundo contemporáneo tornan obsoleta la tradicional distinción entre relaciones intra-nacionales e inter-nacionales. Hasta el siglo XX, éstos eran contemplados como dos mundos distintos, el primero habitado por personas, familias, corporaciones y asociaciones entro de una sociedad territorialmente acotada, y el último habitado por un pequeño número de actores: estados soberanos. En el interior, este gobierno este gobierno era un acto de importancia única dentro del estado, interactuando con personas, familias, corporaciones y asociaciones y normalmente dominando a estos otros actores en virtud de su poder especial y su autoridad –su soberanía interna. En el exterior, el gobierno era el estado, reconocido con el derecho a actuar en su nombre, suscribir acuerdos vinculantes de su parte, etc. -su soberanía externa. A pesar de estar conectados de esta forma, estos dos mundos eran contemplados en separado, y las valoraciones normativas tomaban acríticamente esta separación como dada, distinguiendo radicalmente así dos dominios aislados de teorización moral. Hoy en día sucede mucho más a través de las fronteras nacionales que únicamente interacciones y relaciones entre gobiernos. Por una razón: hoy hay muchos más actores importantes en el escenario internacional: agencias internacionales como Naciones Unidas, la Unión Europea, la Organización Mundial del Comercio, el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, así como corporaciones multinacionales y organizaciones internacionales no-gubernamentales (ONGs) (17). Las relaciones y las interacciones entre los estados y estos nuevos actores están estructuradas a través de sistemas altamente complejos de reglas y prácticas, algunas con mecanismos asociados de resolución y cumplimiento. Estos actores y estas reglas influencian poderosamente de las sociedades nacionales: a través de su impacto sobre la contaminación y el cambio climático, enfermedades invasivas, conflictos y violencia, cultura e información, tecnología (y, de modo más profundo) a través e las fuerzas del mercado que condicionan el acceso a materias primas, oportunidades de exportación, tipos impositivos y base imponible doméstica, precios, salarios, estándares laborales y mucho más.

Esta doble transformación del ámbito tradicional de las relaciones internacionales, la proliferación de actores internacionales, multinacionales y supranacionales y la profunda influencia de las reglas transnacionales y de las actividades sistemáticas de estos actores en lo más profundo de la vida doméstica de las sociedades nacionales –es parte de lo que a normalmente se refiere con el vago término de globalización. Esto ayuda a explica porqué .global. está desplazando a .internacional. tanto en la teorización explicativa como en la moral. Este cambio terminológico refleja que están ocurriendo muchas más cosas a través de las fronteras nacionales que antes. También refleja que la distinción entre los ámbitos nacionales e internacionales se está disolviendo. Ahora que las fronteras nacionales están perdiendo su significación causal y explicativa, parece cada vez más incongruente y dogmático el insistir en su rol tradicional de límite moral.

4.Análisis moral interactivo e institucional.

La emergencia del lenguaje de la justicia internacional está íntimamente relacionada con la creciente importancia explicativa de las instituciones sociales. Hay dos modos distintos de contemplar los acontecimientos de nuestro mundo social. Por una parte, podemos verlos interactivamente: como acciones y efectos de acciones realizadas por agentes individuales y colectivos. Por otra parte, podemos contemplarlos institucionalmente: como efectos del modo en como está estructurado nuestro mundo social – de nuestras leyes y convenciones, practicas e instituciones sociales. Estos dos modos de percibir conllevan diferentes descripciones y explicaciones de los fenómenos sociales y conducen a sendas clases diferenciadas de análisis o diagnóstico moral. Tomemos un evento moralmente relevante, por ejemplo el hecho de que un niño concreto sufre de malnutrición, de que una mujer está desempleada, o de que un hombre fue herido en un accidente de tráfico. Podemos rastrear las causas de estos eventos hasta la conducta de agentes individuales o colectivos, incluyendo a la persona que está sufriendo el daño. El llevar a cabo esta tarea implica formular proposiciones contrafácticas acerca de cómo irían o podrían haber ido las cosas de un modo diferente si este o aquel agente hubiesen actuado de otra forma. Podemos entonces rastrear entre estas proposiciones contrafácticas para determinar si alguno de los agentes causales relevantes debería haber actuado de un modo distinto y si por lo tanto es parcial o enteramente culpable del lamentable suceso. Esto requerirá que examinemos si alguno de estos agentes podría haber previsto que su conducta conduciría al evento mencionado y podría haber evitado el daño dentro de lo razonable, sin causar costos sustanciales para ellos o a terceras partes. Podríamos denominar a este tipo de estrategias inquisitivas análisis moral interactivo o diagnóstico moral interactivo.

Con frecuencia, algunos sucesos lamentables también pueden remontarse a factores constitutivos de la sociedad o del sistema social en el que tienen lugar: a su cultura, por ejemplo, o a su orden institucional. En esta línea uno podría rastrear las causas de la malnutrición infantil hasta unos elevados impuestos a la importación de alimentos, el desempleo a una política monetaria restrictiva y los accidentes de tráfico a la falta de inspecciones regulares sobre la seguridad de los vehículos. Esta práctica requiere que formulemos proposiciones contrafácticas sobre el modo distinto en que irían o podrían haber ido las cosas si este o aquel conjunto de normas sociales hubiese sido diferente. Podemos entonces rastrear entre estas proposiciones contrafácticas para determinar si las normas causalmente relevantes deberían haber sido diferentes y si alguien es responsable por deficiencias en estas normas a las que se puede culpar parcial o totalmente por los lamentables eventos. Esto requerirá que examinemos si alguno si los responsables del diseño de las normas relevantes –por ejemplo, los miembros del parlamento- podrían haber previsto que conducirían a un daño y que podrían haber reformulado razonablemente las reglas sin causar un daño sustancial en ninguna parte. Podríamos denominar a este tipo de estrategias inquisitivas análisis moral institucional o diagnóstico moral institucional.

El análisis moral interactivo emergió bastante temprano en la evolución del pensamiento moral. El análisis moral institucional es más exigente y presupone una comprensión de la naturaleza convencional de las normas sociales así como de la estimación, con frecuencia estadística, de sus efectos comparados. Apenas ochenta años atrás, los pobres y desempleados eran todavía vistos como vagos y delincuentes solamente por el hecho de que otros de una procedencia igual de humilde habían progresado de lavaplatos a millonarios. Mucha gente entonces no entendía las restricciones estructurales de la movilidad social: los caminos a la riqueza eran limitados y la estructura de los mercados imperantes de capital y de trabajo producían inevitablemente determinados umbrales en las tasas de desempleo y pobreza. Tampoco entendían que las tasas de desempleo y pobreza entonces existentes pudiesen ser influenciadas a través de un rediseño inteligente de las reglas. Hoy en día, tras Keynes y el New Deal en EE.UU. y diversas transformaciones nacionales similares, se entienden bastante bien estas cuestiones y se considera a los gobiernos como responsables por sus decisiones respecto al diseño institucional y por los efectos de estas decisiones en la satisfacción o frustración de las necesidades humanas. Esta comprensión ha sido articulada en la filosofía –de modo tardío, aunque admirable- a través de la obra clásica de John Rawls A Theory of Justice. En esta gran obra, Rawls ha establecido firmemente a las instituciones sociales como un dominio separado de valoración moral y ha demarcado terminológicamente este ámbito asociándolo con los términos justicia y justicia social. Esta innovación terminológica ha arraigado cuando menos en la filosofía anglófona. Por lo que el término justicia es ahora usado de modo predominante en la valoración moral de las normas sociales (leyes, prácticas, convenciones sociales e instituciones) y solo de forma ocasional en la valoración moral de la conducta y del carácter de agentes individuales y colectivos. Siguiendo la estela de Rawls, la distinción entre análisis moral institucional e interactivo se ha acuñado como una distinción entre justicia y ética.

5. Análisis global institucional.

Hoy en día estamos bastante familiarizados con el motivo del libro de Rawls: con el análisis moral institucional aplicado a la organización interna de un estado. Lo que falta todavía, o está sólo empezando a emerger en los últimos años, es el análisis moral institucional extendido al ámbito de las relaciones internacionales. Este retraso resulta sorprendente a la luz de que el espacio de las relaciones internacionales se concibe tradicionalmente como mucho más reducido y estudiable que los vastos y enormemente complejos funcionamientos internos de una sociedad nacional moderna. Parece ser que no necesitamos análisis moral institucional para un mundo de una docena escasa de actores relevantes en el que, cuando ocurre algo malo, está normalmente claro de quién es la culpa. Rawls mismo, en su obra tardía The Law of Peoples, rechaza explícitamente este análisis y se limita a desarrollar y defender un conjunto de reglas de buena conducta para los estados.

Los fenómenos de la globalización anteriormente descritos, nos muestran un enfoque de este tipo resulta cada vez más profundamente inadecuado para el mundo en el que vivimos. Ignora la importancia emergente de los actores transnacionales no estatales así como las efectos cada vez más profundos que las regulaciones internacionales, las prácticas y los actores tienen sobre a vida doméstica de las sociedades nacionales. Al modelar el medio en el que existen las sociedades (los mercados globales, por ejemplo), estas reglas y prácticas internacionales modelan profundamente a las sociedades mismas: el modo en que se gobiernan y aplican impuestos, cómo organizan a educación, la atención médica, la agricultura, la defensa, y cómo regulan la inversión extranjera, los derechos de propiedad intelectual y el comercio exterior.

Parte de esta influencia se debe a las presiones competitivas y a las negociaciones transnacionales. Parte de ellas funciona afectando a los incentivos domésticos y a la distribución del poder: las reglas internacionales que reconocen a cualquier persona o grupo que ejerza el poder efectivo en un país menos desarrollado el derechos a vender los recursos naturales de este país, y a solicitar crédito o importar armas en su nombre, hacen que sea extremadamente tentador, especialmente en los países ricos en este tipo de recursos, el intentar tomar el poder por la fuerza. Estos países son por lo tanto especialmente propensos a sufrir intentonas golpistas, guerras civiles y gobiernos (con frecuencia militares) represivos.

Estos efectos previsibles de las disposiciones institucionales transnacionales son a todas luces relevantes para su evaluación moral. Pero otros factores pueden también ser importantes: el modo (enormemente opaco y antidemocrático) en que estas disposiciones emergieron o fueron creadas, por ejemplo, y también el grado en que los afectados por ellas o las aceptan o intentan reformarlas. El discurso sobre la justicia global trata sobre esta cuestión: cómo evaluar las disposiciones institucionales globales (y, de modo más amplio, transnacionales).

Al reflejar el desmoronamiento de la separación tradicional entre relaciones intranacionales e internacionales, el desplazamiento hacia el lenguaje de la justicia global extiende el análisis moral institucional a todo el campo. Hemos visto como esta transformación es impulsada por la toma de conciencia de que la concepción tradicional del mundo de las relaciones internacionales, como un espacio habitado sólo por estados, está perdiendo rápidamente su adecuación explicativa -a través de la emergencia y del creciente tamaño de otros agentes en el escenario internacional, como las corporaciones multinacionales, organizaciones internacionales, asociaciones regionales, y ONGs. Al tiempo que esta concepción tradicional de las relaciones internacionales pierde dominio, debemos también reconocer que ha carecido siempre de adecuación moral. No ha sido nunca plausible que los intereses de los estados –esto es, los intereses de los gobiernos- sean los que proporcionen las únicas consideraciones moralmente relevantes en las relaciones internacionales (18).

Consideremos por ejemplo un contrato de larga duración respecto a la explotación de recursos naturales que el gobierno de un país africano firma con un rico estado occidental o con alguna de sus corporaciones. Dentro del marco filosófico tradicional, resulta evidente que un acuerdo de este tipo debe ser cumplido: .Los pueblos deben cumplir los tratados y acuerdos. afirma el segundo principio de Rawls para la conducta de los estados, y el tercero añade: .Los pueblos son iguales y se erigen en partes de los acuerdos que los vinculan  (19). Pero esta es la realidad. El gobierno africano es corrupto y opresivo y su continuidad en el poder depende en gran medida del ejército. Las ventas que lleva a cabo imponen daños medioambientales y riesgos sobre la población indígena. Además, a mayoría de esta gente no se beneficia porque los beneficios son en parte desviados por la reducida élite política, y en parte destinados al armamento necesario para la represión militar. (Estas armas son suministradas por otros países ricos de acuerdo con otros contratos cumplidos, sin coerción, entre ellos y el gobierno africano.)

Esto nos lleva a una cuestión obvia: ¿En virtud de qué derecho puede un acuerdo libre y justo entre un caudillo militar en África y un gobierno extranjero o una corporación, autorizar a estas dos partes para privar a los habitantes de este país africano de sus recursos naturales y para arruinar su medioambiente?

Esta cuestión permanecerá invisible mientras concibamos las relaciones internacionales como un ámbito separado en el que cada estado se identifica con su gobierno. En cambio, una vez que percibimos la cuestión, el viejo marco filosófico se vuelve manifiestamente insostenible. No podemos dejar de reconocer que es una deficiencia sustancial el hecho de que el vigente orden internacional reconozca a los gobernantes, sólo porque ejercen el poder efectivo dentro de un estado, la autoridad para conferir derechos de propiedad legalmente válidos sobre los recursos de este estado y para pedir préstamos monetarios en su nombre. Este reconocimiento otorga privilegios internacionales de préstamo y sobre recursos a muchos gobiernos que no son dignos de este nombre. Estos privilegios son empobrecedores porque su ejercicio desposee con frecuencia a la gente de un país que está excluida de participación política así como de los beneficios de los préstamos o de las ventas de recursos que realiza su gobierno. Estos privilegios son además opresivos porque otorgan a los gobernantes dictatoriales acceso a los fondos que necesitan para mantenerse en el poder, incluso en contra de la voluntad de la mayoría. Y estos privilegios son desestabilizadores porque proporcionan potentes incentivos para la adquisición y el ejercicio antidemocrático del poder político, produciendo el tipo de golpes de estado y guerras civiles que son tan comunes en los países con un amplio sector de recursos naturales (20).

El concepto de justicia global echa abajo, por tanto, la separación tradicional entre relaciones intranacionales e internacionales y extiende el análisis moral institucional a todo el campo. Hace además visible el modo en que los ciudadanos de los países ricos están potencialmente implicados en los horrores que tantas personas tienen que soportaren los llamados países menos desarrollados: están implicados en la violencia y el hambre infligidas sobre los pobres globales.

El viejo marco era cómodo: los ciudadanos de los países ricos comparten la responsabilidad por el orden institucional de su propia sociedad y por cualquier perjuicio que este orden pueda infligir sobre sus conciudadanos. También comparten la responsabilidad de que sus gobiernos se comporte honradamente observando las leyes y convenciones internacionales más razonables, especialmente aquellas relativas a la conducta bélica y al cumplimiento de sus contratos y tratados. En este marco tradicional, los ciudadanos normalmente no sobrellevamos ninguna responsabilidad por la violencia y la pobreza infligida sobre los extranjeros dentro de la caja negra de su propio estado.

El nuevo marco filosófico, asociado a la expresión .justicia global., es considerablemente menos cómodo. Dentro de este marco resulta central el impacto causal del diseño del orden institucional global sobre las condiciones bajo las que viven los seres humanos en todo el mundo. Desde el final de la Guerra Fría, algunos componentes fundamentales de este orden global –como el sistema de comercio global y las normas que rigen las intervenciones militares- han sido sustancialmente rediseñados mientras que otros –como los privilegios internacionales sobre recursos y préstamo anteriormente discutidos- han sido dejados en su sitio. Existían numerosos modos alternativos sobre los que podía haber sido modelado y remodelado el orden institucional global cuando, tras el fin de la Guerra Fría, las potencias del Atlántico Norte se encontraron a sí mismas en total control. Y la cuestión entonces es: ¿De qué modo hubiesen sido distintos las consecuencias de otras vías de globalización sobre la población en todo el mundo, en sus efectos sobre la incidencia de violencia, opresión y extrema pobreza, por ejemplo? Y ¿cómo, a la luz de esta evaluación comparada sobre el impacto, debe ser juzgado en términos morales el vigente orden global?

6. El orden institucional global contribuye a la pobreza severa.

El orden institucional global está causalmente relacionado con la incidencia de males moralmente significativos de dos formas fundamentales. En primer lugar, sus reglas pueden afectar indirectamente a los individuos, contribuyendo a modelar el orden institucional nacional bajo el que éstos viven. Los cuatro privilegios internacionales, que se conceden incluso a los gobernantes más ilegítimos, constituyen un claro ejemplo. Al capacitar a los déspotas y las juntas para que se atrincheren en el poder y al otorgar fuertes incentivos a estos potenciales opresores para que intenten tomar el mando por la fuerza, estos privilegios facilitan y promueven gobiernos corruptos y opresivos en muchos de los países menos desarrollados, en los que los recursos naturales son el mayor sector de la economía nacional y en los que los ciudadanos comunes tienen escasos medios para resistir su opresión.

En segundo lugar, las reglas del orden institucional global pueden afectar a la gente de un modo más directo. Consideremos por ejemplo el actual sistema de tratados de la OMC, que permite a los países ricos proteger sus mercados contra las importaciones baratas (productos agrícolas, textiles y de confección, acero y demás) a través de tarifas, impuestos anti-dumping, cuotas, créditos a la exportación, y enormes subsidios a los productores domésticos. Estas medidas proteccionistas reducen las oportunidades de exportación de los países pobres al restringir sus exportaciones a los países ricos y a su vez, en el caso de los subsidios, al permitir que los productores menos eficientes de los países ricos vendan más barato que los productores mucho más eficientes de los países pobres en los mercados mundiales (21). Si no fuese por estas restricciones, los países pobres tendrían unas ganancias adicionales en bienestar de más de 100.000 millones de dólares al año (comparable a la actual ayuda oficial al desarrollo u ODA) (22) y reducciones de varios cientos de millones en el número de pobres (23). La magnitud de esta cifra indica que la alta tolerancia del tratado de la OMC hacia el proteccionismo de los países ricos agrava enormemente la pobreza severa en los países menos desarrollados. Si el sistema de tratados de la OMC no permitiese las medidas proteccionistas en cuestión, la pobreza en el mundo sería hoy mucho menor.

Otro ejemplo importante del orden institucional global es la globalización de los derechos de propiedad intelectual a través de los ADPICs (Aspectos de la propiedad Intelectual relacionados con el Comercio –TRIPs en inglés) dentro del tratado de la OMC. Bajo los ADPICs, se exige que los miembros de la OMC ajusten su legislación doméstica de modo que garanticen patentes monopolísticas por 20 años a un gran espectro de innovaciones, entre las que se incluyen, de modo más relevante, semillas de diseño avanzado y medicinas. De este modo los ADPICs han cortado dramáticamente el acceso que tenían las poblaciones pobres a versiones genéricas asequibles de medicamentos avanzados. La falta de competición de genéricos multiplica los precios de los medicamentos avanzados –con frecuencia de entre 10 a 15 veces, y por lo tanto excluye efectivamente a los pobres (24). Además, este régimen globalizado de patentes monopolísticas desanima fuertemente a que los innovadores farmacéuticos realicen cualquier actividad de investigación o desarrollo centradas en las enfermedades que afectan fundamentalmente a los pobres del mundo –enfermedades que matan a millones de personas cada año. Es obvio que la investigación farmacéutica se podría incentivar de un modo distinto: los gobiernos podrían recompensar cualquier medicina nueva en proporción a su impacto sobre la tasa de morbilidad global a condición de que este medicamento se venda al coste de producción y distribución más bajo posible (competitivamente determinado). Bajo este régimen alternativo, se evitarían ambos efectos mortales del régimen ADPICs: el precio de los medicamentos avanzados sería tremendamente inferior, lo que expandiría el acceso enormemente entre los pobres del mundo y se desarrollarían muchas nuevas medicinas para las enfermedades ignoradas que siguen asolando a las poblaciones más pobres del mundo (25).

Se podría, y se debería, decir mucho más acerca de estos tres ejemplos: sobre los cuatro privilegios que promueven y perpetúan la opresión y las guerras civiles en muchos países pobres, sobre las reglas que protegen las prácticas proteccionistas de los países ricos y sobre las reglas que excluyen a los pobres globales de los beneficios de las innovaciones farmacéuticas. Pero el asunto que nos ocupa no es el de demostrar una injusticia sino meramente ilustrar a qué se parecería el análisis moral institucional aplicado al orden institucional global.

7. La pobreza global es predecible y evitable.

En la medida en que descubrimos que el actual orden institucional global implica un exceso sustantivo de violencia y pobreza, con un consecuente exceso de mortalidad y morbilidad (relativo a algún otro orden global alternativo), podríamos continuar preguntando quién tiene la responsabilidad de que este orden haya sido modelado de esta forma y si estas partes responsables podrían haber previsto y evitado, dentro de lo razonable, estos excesos.

Los gobiernos de los países desarrollados más poderosos, en particular los llamados G-7, jugaron el papel dominante en la configuración del orden institucional global en la posguerra. En la configuración de este orden, estos gobiernos han dado un gran peso a los intereses de sus élites comerciales domésticas y bastante poco a los intereses de las poblaciones pobres y vulnerables de los países en desarrollo. Se puede afirmar que el orden institucional resultante es injusto en la medida en que la incidencia de la violencia y la pobreza severa que tiene lugar bajo sus condiciones es mucho mayor de lo que hubiese habido bajo un orden alternativo cuyo diseño hubiese dado un peso mayor a los intereses de los pobres y vulnerables. En la medida en que los países del G-7 son razonablemente democráticos, sus ciudadanos comparten cierta responsabilidad por el orden global que sus gobiernos han forjado así como por el impacto comparado de este orden sobre las vidas humanas. Al menos esta es la clase de diagnóstico moral que se volvería predominante si los debates normativos sobre las relaciones internacionales se desplazasen del paradigma de la ética internacional al de la justicia global, si se extendiese el análisis moral institucional más allá del estado.

Los defensores del paradigma de la ética internacional normalmente plantean dos objeciones a este diagnóstico moral. La primera objeción afirma que el marco global institucional no puede ser injusto porque sus participantes le otorgaron su consentimiento –volenti non fit inuria. La segunda objeción asevera que no puede ser incorrecto que los gobiernos de los países ricos diseñen e impongan el presente orden global porque su responsabilidad primaria es respecto a su propia gente, no hacia los extranjeros. Permítanme concluir respondiendo brevemente a estas dos objeciones.

La primera objeción sostiene que el orden institucional global es inmune a las críticas morales en la medida en que también ha sido libremente consentido por los estados más pobres y menos poderosos. Este objetor concedería que, en algunos casos, el consentimiento otorgado al sistema de tratados de la OMC fue quizás problemático. Estaría dispuesto a considerar la posibilidad de que algunos estados débiles estuviesen negociando bajo condiciones especialmente difíciles y que también careciesen del conocimiento técnico para evaluar si las reglas de acceso asimétrico al mercado que les estaban ofreciendo eran mejores o peores para ellos que permanecer fuera del OMC. Nuestro objetor podría incluso aceptar que el poder de negociación de los estados que eran parte del proceso se vio afectado de un modo inapropiado por crímenes históricos, como el colonialismo. Aun así, insistiría el objetor, en la medida en que los estados han consentido libre y competentemente una serie de reglas comunes, estas reglas son moralmente aceptables.

El proponente del nuevo paradigma de justicia global rechazaría este razonamiento por descansar en una falacia de petición de principio. La objeción asume lo que necesita ser demostrado: es decir, que la única cuestión moralmente relevante respecto a un orden institucional global es la de si perjudica a alguno de sus estados miembros. Este es precisamente el punto que cuestiona el paradigma de la justicia global, con el argumento de que lo relevante para la evaluación moral de un orden institucional global es el modo en que trata a los seres humanos individuales. En la medida en que el diseño actual del orden institucional global produce de modo predecible un enorme exceso de mortalidad y morbilidad evitables, no puede justificarse ni siquiera a través del consentimiento unánime de los gobiernos del mundo.

 La segunda objeción afirma que es precisamente el sentido y la finalidad de los gobiernos el representar y promover los intereses de su población. Resulta por lo tanto totalmente apropiado y permisible para los gobiernos de los países ricos hacer todo lo que puedan para modelar el orden institucional global de acuerdo con los intereses de sus ciudadanos.

Es evidente que hay algo de verdad en esta objeción. Seguramente no se le puede exigir a un gobierno que otorgue igual importancia a los intereses de todos los seres humanos en todo el mundo. Más bien, se le permite que sea parcial, mostrando una atención especial a los intereses de su propia población, presente y futura. Pero hay unos obvios límites éticos a la parcialidad de un gobierno. Por ejemplo, en la medida en que resulta impermisible que los ciudadanos de un país maten a extranjeros inocentes para promover sus intereses económicos, es igualmente impermisible que los gobiernos de estos ciudadanos lo hagan en su favor.

Los límites a la parcialidad de los gobiernos en el diseño del orden institucional global nos son menos familiares, pero no menos exigentes. De modo general, podemos decir que la parcialidad resulta legítima sólo en el contexto de un .campo de juego nivelado. concebido a grandes rasgos como compuesto por reglas justas aplicadas imparcialmente. Esta idea nos resulta familiar y ampliamente aceptada en muchos contextos: resulta permisible que las personas se concentren en promover sus propios intereses, o los de su propio grupo, equipo, familiares, siempre que lo hagan en el contexto de una competición justa. Dado que este escenario equitativo es una precondición moral para la parcialidad permisible, esta parcialidad no se puede extender de modo que subvierta la nivelación del campo de juego. Por el contrario, quienes son parciales a favor de su propio grupo deben, como condición para la permisibilidad de esta parcialidad, preocuparse imparcialmente para preservar la equidad del más amplio escenario social.

En un escenario doméstico, por ejemplo, resulta totalmente permisible que uno dedique su tiempo y su dinero a asegurar una buena educación a sus propios hijos, a expensas de la educación de otros niños y niñas que también podría uno promover. Aún así, es totalmente incorrecto que uno busque promover las expectativas de sus hijos usando su influencia política para oponerse al igual acceso a la educación a niños cuyo género, color o religión o clase difiere de la de sus propios hijos. Resumiendo: la atención parcial es correcta dentro de un escenario mínimamente justo, pero no lo es cuando busca socavar estas mismas condiciones de mínima justicia. Los términos de justicia mínima que regulan la competición no deben ser ellos mismos objeto de esta competición. Y el justo límite a la parcialidad de un gobierno a favor de sus propios ciudadanos, prohíbe una conducta parcial que socave la justicia mínima del orden institucional global. Un alegato a favor de la parcialidad permisible no puede justificar la imposición de un orden institucional global injusto por parte de los gobiernos más poderosos sobre el resto del mundo, de un orden global institucional bajo el cual una mayoría de la humanidad es privada, de un modo predecible y evitable, de cualquier cosa que se parezca a un justa posición de partida en la vida.

Conclusión.

En este artículo he esbozado el marco filosófico asociado a la cada vez más prominente expresión .justicia global.. Lo que resulta más distintivo de este marco es que se centra en el análisis causal y moral del orden institucional global contra el trasfondo de sus alternativas realizables. Dentro de este enfoque general de la justicia global, las distintas concepciones generales de justicia global diferirán respecto a los criterios específicos de justicia global que proponen. Pero estos criterios coincidirán en su énfasis respecto a la cuestión evaluativa de cómo se comporta, comparado con sus alternativas realizables, en relación con los intereses humanos fundamentales y relevantes desde un punto de vista moral. Al extender el análisis moral institucional más allá del estado, esta cuestión centra su atención en cómo podría evitarse la gran incidencia de la violencia y la pobreza severa de hoy en día, así como el gran exceso de mortalidad y morbilidad que ocasionan, a través no meramente de una mejor actuación del gobierno, a nivel doméstico e internacional, sino también, y de modo mucho mas eficaz, a través de reformas institucionales globales que mejorarían, entre otras cosas, la actuación de estos gobiernos al modificar las opciones y los incentivos con los que estos se encuentran.

La importancia de este enfoque de justicia global va más bastante más allá de la filosofía. Es crucial para capacitar a los ciudadanos corrientes -en los países desarrollados especialmente- para que adquieran una comprensión adecuada de su situación moral y sus responsabilidades. Y también es de gran ayuda para presionar a los científicos sociales, y a los economistas del desarrollo especialmente, para que superen sus sesgos a favor del nacionalismo explicativo, sus tendencias a explicar la pobreza y el hambre en términos de factores causales domésticos, propios de las sociedades en las que ocurren. A pesar de lo válido y útil que sean, estas explicaciones nacionalistas deben ser complementadas con investigaciones sustanciales sobre los efectos comparados de los factores institucionales globales sobre la incidencia de la pobreza severa en todo el mundo. Resulta muy satisfactorio que por una vez, el desarrollo del enfoque de justicia global, muestre a la lechuza de minerva desplegando sus alas bastante antes del ocaso, que la filosofía puede aportar un importante impulso conceptual ala economía, a la ciencia política y a la política. Con todo, qué efecto tendrá este impulso es algo que todavía queda por ver.

Traducción: David Álvarez

(1) Esta última cifra de muertos se estima que se sitúa alrededor de los 200 millones, incluyendo 17 y 60millones de muertes en las Guerras Mundiales (campos de concentración y gulags incluidos), 30 millones de muertes en el Gran Salto Delante de Mao (1958-61) 20 begin_of_the_skype_ highlighting  (1958-61) 20 end_of_the_skype_highlighting millones debido a la represión bajo Stalin, 9 millones en la guerra civil rusa (1917-22) 8millones en la brutal explotación del Estado Libre del Congo por el rey Leopoldo II (1886-1908) y 6 millones de muertos en la guerra de Korea y en la segunda de Indochina.

(2) FAO, .1.02 Billion People Hungry.; http://www.fao.org/news/story/en/item/20568/icode/ WHO y UNICEF, Progress on Drinking Water and Sanitation,Report, 2008, pp. 30 y 7. http://www.who.int/water_sanitation_health/monitoring/contents.pdf

(3) Fogarty Internacional Center, 2000, Strategic Plan: Fiscal Years 2000–2003. Executive Summary: Reducing Disparities in Global Health, Fogarty International Center-National Institutes of Health, Bethesda.

(4) UN-Habitat, The Challenge of Slums: Global Report on Human Settlements, 2003, London: Earthscan, 2003. p. vi; UN-Habitat, .Urban Energy,. http://www.unhabitat.org/content.asp?typeid=19&catid=356&cid=919

(5) UNESCO Institute for Statistics, .Literacy Topic.. (último acceso, 28 Marzo de 2010), http://www.uis.unesco.org/ev_en.php?ID=6401_201&ID2=DO_TOPIC

(6) Ver OIT (ILO), 2006, The End of Child Labour:Within Reach, Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 2006, p. 6 .

(7) En el 2004 hubo aproximadamente 57 millones de muertes humanas. Las causas principales correlacionadas altamente con pobreza fueron (con números de víctimas en miles): diarrea (2.163) y desnutri- ción (487), enfermedades peri-natales (3.180) y maternas (524), enfermedades infantiles (847 —de las cuales el sarampión da cuenta de casi la mitad—), tuberculosis (1.464),malaria (889), meningitis (340), hepatitis (159), enfermedades tropicales (1529), infecciones respiratorias (4259 —principalmente neumonía—), VIH/SIDA (2.040) y enfermedades transmitidas sexualmente (128) (The World Health Report 2004, pp. 120-5. [en línea], Organización Mundial de la Salud, Ginebra, 2004; disponible en: http://www.who.int/whr/2004). Por supuesto, alguna de las muertes debido a estas causes hubiesen ocurrido incluso en la ausencia de pobreza. Pero estas son vastamente superadas por la contribución que la pobreza realiza a muerdes debidas a causas globales comunes como el cáncer, enfermedades cardiovasculares, accidentes de tráfico y violencia. Teniendo esto en cuenta, es probable que algo más de un tercio de todas las vidas humanas sean acortadas substancialmente por la pobreza severa.

(8) Karwal, en Evento de la Asamblea General.

(9) UNDP, Human Development Report 2003, pp. 310–30; También disponible en línea en:(http://hdr.undp.org/reports/global/2003,  Versión en castellano: [http://hdr.undp.org/en/reports/global/hdr2003/chapters/spanish/.] UNRISD, 2005, Gender Equality: Striving for Justice in an Unequal World, United Nations Research Institute for Social Development/UN Publications, Ginebra; también disponible en línea en: http://www.unrisd.org/; Social Watch, 2005, Unkept Promises, Instituto del Tercer Mundo, Montevideo; también disponible en línea en: http://www.mdgender.net/resources/monograph_detail.php?MonographID=38

(10) Ver Chen y Ravallion, .The Developing World Is Poorer than We Thought, But No Less  Successful in the Fight Against Poverty, World Bank Policy Research Working Paper Series No 4703 (Dec. 2008) p. 35.

(11) Calculado a partir de los datos proporcionados por Branko Milanovic (Banco Mundial).

(12) Datos de 2002, proporcionados por Branko Milanovic (Banco Mundial). Empleando tipos de cambio para  la conversión, el decil superior tenía 67,7% de la renta familiar global contra el 0,27% del decil inferior.
Para datos más comprehensivos, incluyendo años anteriores, ver Milanovic, Worlds Apart, Measuring International and Global Inequality, Princeton University Press, Princeton, 2005, pp. 107-8. [tr. La era de las desigualdades. Dimensiones de la desigualdad internacional y global, trad. Francisco Muñoz de Bustillo, Madrid, Fundación Sistema, 2006]. Esta tendencia puede reflejarse, de forma sintética, en la tabla reproducida a continuación. Para una exposición comprehensiva de los datos, desglosando los añoscomprendidos, ver: Thomas Pogge; Politics as Usual: What Lies Behind the Pro-Poor Rhetoric, Cambridge, Polity Press, 2010, Tabla 5.7, p. 105.

Participación en la Renta Familiar Global
1988
2002
Cambio
%Cambio
Ventil Más Rico
42.87
48.80
+5.93
+13.8%
Cuatro Siguientes Ventiles
46.63
42.78
-3.85
-8.3%
Segundo Cuarto
6.97
5.44
-1.53
-22.0%
Tercer Cuarto
2.37
2.06
-0.31
-13.1%
Cuarto Más Pobre
1.16
0.92
-0.24
-20.7%

(13) Davies et al., World Distribution of Household Wealth, Discussion Paper No. 2008/03, United Nations University-World Institute for Development Economics Research (UNU-WIDER), Febrero de 2008. Apéndice 1, tabla 10a. Muchos economistas encuentran estas comparaciones engañosas y argumentan que deberían realizarse en PPAs, lo que reduciría estas ratios entre unfactor de 2.5 (empleando las nuevas PPAs para 2005). De todos modos, los tipos de cambio reales son la medida más apropiada para valorar la influencia (poder de negociación y conocimiento experto) que las partes pueden aportar. Los tipos de cambio reales son la medida apropiada para valorar el grado en que la pobreza es evitable. Para comparar los estándares de vida, emplear los tipos de cambio es efectivamente inapropiado. Pero las PPAs (Paridades de
Poder Adquisitivo) de consumo general resultan también inapropiadas para valorar las rentas muy bajas, porque las pautas de consumo de los muy pobres difieren enormemente de las pautas de consumo internacional en las que se basan las PPAs.

(14) Milanovic, Worlds Apart, p. 108.

(15) Ibid. y tabla en supra nota 12.

(16) Thomas Pogge; Hacer justicia a la humanidad, México, F.C.E. /UAM, 2009, cap. 5, tabla 6, p. 299.

(17) La Unión Europea y las organizaciones supranacionales de modo más general, son objeto de análisis en Pogge; Hacer justicia a la humanidad, cap. 13.

(18) Esta intuición es capturada en el destacado Art. 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948: “Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos.”

(19) Rawls, Law of Peoples, p. 37. [tr, El derecho de gentes. Trad. H. Valencia Vila, Barcelona, Paidós, 2001.]

(20) Para una discusión más detallada, ver Thomas Pogge, La pobreza en el mundo y los derechos humanos, Barcelona, Paidós, caps. 4 y 6.

(21) Estos puntos son ampliamente reconocidos por la generalidad de economistas y altos cargos de las instituciones financieras internacionales. Ver por ejemplo el discurso del ex-economista jefe del Banco Mundial, Nick Stern, .Dynamic Development.. Stern afirmó que en el 2002 los países ricos gastaron alrededor de 300.000 millones de dólares en subsidios de exportación para productos agrícolas solamente, aproximadamente 6 veces más que su ayuda para el desarrollo en total. Afirmó que las vacas reciben subsidios anuales de alrededor de 2.700 dólares cada una, en Japón y 900 dólares en Europa —mucho más alto que el ingreso anual de la mayoría de los seres humanos. También citó las acciones proteccionistas anti-dumping, las aplicaciones burocráticas sobre seguridad y los estándares de sanidad, las tarifas textiles y las cuotas como barreras para las exportaciones de los países en vías de desarrollo: .Cada trabajo textil en un
país industrializado salvado por estas barreras cuesta alrededor de 35 trabajos en estas industrias de los países de bajo ingreso.. Stern fue especialmente crítico de las tarifas escalonadas — impuestos que son los más bajos en materiales crudos no procesados y aumentan radicalmente con cada paso de procesamiento y de valor añadido— para debilitar la manufactura y el empleo en los países en vías de desarrollo; así, se ayuda a confinar Ghana y la Costa de Marfil a la exportación de grano de cacao no procesados, a Uganda y Kenia a la exportación de grano de café crudo, a Mali y Burkina Faso a la exportación de algodón crudo. Estimaba que la completa eliminación de la protección a la agricultura y los subsidios de producción en los países ricos
aumentaría la exportación agrícola y de alimentos de los países de ingresos bajos y medianos en un 24%, y el ingreso anual rural en estos países en alrededor de 60.000 millones de dólares (alrededor de tres cuartos de los pobres globales viven en áreas rurales de este tipo).

(22) De Córdoba y Vanzetti, .Now What?,. tabla 12, p. 28, calculan unas ganancias en bienestar anuales de 135.300 millones de dólares para los países menos desarrollados. Cline, Trade Policy and Global Poverty, calcula 86.510 millones (tabla 4.1, p. 180) y, si se incluye el efecto dinámico del incremento en la productividad 203.000 millones (en dólares de 1997 p. 255) asociados a una reducción de la pobreza cercana a los 500 millones de personas (tabla 5.3, p. 252, según la ligera revisión subsiguiente en .Technical Correction to the First Printing.). El Banco Mundial (The World Bank, Global Economic Prospects 2002, pp. 168–78), había estimado anteriormente una reducción de la pobreza de 320 millones. Ambas estimaciones se
apoyan en una definición de la pobreza en términos de 2,00 dólares PPA 1993.

(23) En Tailandia, Sanofi-Aventis vendía su medicamento para enfermedades cardiovasculares Plavix por 70 baht (2,20$) por píldora, un 6000% sobre el precio al que la firma india de genéricos Emcure acordó distribuir la misma medicina (clopidogrel). Ver Oxfam, Investing for Life, Oxfam Briefing Paper, Noviembre de 2007, p. 20.

(24) Para más detalles ver Hollis y Pogge; Health Impact Fund, y los subsecuentes artículos de discusión disponibles en http://www.healthimpactfund.org/

(25) Para una discusión más completa ver, Pogge, La pobreza en el mundo y los derechos humanos, cap. 5.

La supremacía constitucional en relación al derecho internacional y a los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional

Por Pablo Manili
Voces
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ~ DERECHOS HUMANOS ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ FACULTADES DEL PODER LEGISLATIVO ~ REFORMA CONSTITUCIONAL ~ JERARQUIA DE LA LEY ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ JURISPRUDENCIA EXTRANJERA ~ DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Título: La supremacía constitucional en relación al derecho internacional y a los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional
Autor: Manili, Pablo L.
Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel Alberto Sabsay, Editorial LA LEY 2005, 79
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. — II. Antecedentes de la Reforma de 1994. — III. La jerarquía normativa. Conformación del Bloque de Constitucionalidad. — IV. La aplicabilidad de la jurisprudencia internacional en el derecho argentino. — V. Conclusiones.


I. Introducción
La reforma constitucional de 1994 introdujo cambios trascendentes en el sistema de recepción constitucional del derecho internacional, especialmente en materia de derechos humanos. Ello ha aparejado cambios en la jerarquía de las normas internacionales respecto de la constitución y de las demás normas de derecho interno. El art. 75 inc. 22 reza:
"Corresponde al Congreso... Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución, y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional".
La Jurisprudencia transcripta más arriba se encamina directamente a explicar los antecedentes de la norma, a la vez que a la dilucidación del alcance y contenido de ella. Para realizar un análisis conjunto de todos esos fallos analizaremos en primer lugar el que sirvió como antecedente inmediato de la reforma, para luego dividir nuestro análisis en dos temas principales: el problema de la jerarquía de los instrumentos internacionales mencionados en la norma, y el tema de la aplicación en el ámbito interno de la jurisprudencia y la doctrina emanadas de los órganos internacionales de derechos humanos.


II. Antecedentes de la Reforma de 1994
 
El antecedente inmediato de la reforma de 1994 en la materia es el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CS) parcialmente transcripto en primer término, dictado en Julio de 1992 en autos "Ekmekdjian c. Sofovich". Allí se discutía la operatividad de una norma contenida en el Pacto de San José de Costa Rica (en adelante PSJCR) que consagraba el derecho de réplica. Para analizar si era operativa o no, la CS consideró necesario expedirse acerca de su jerarquía normativa con respecto a las leyes, cuando en realidad el conflicto no se planteaba entre ese tratado y una ley, sino que el problema era la falta de reglamentación del tratado en derecho interno. Podríamos decir que el conflicto era entre un tratado y una "no-ley", y como esa falta de reglamentación (es decir, la no-ley) generaba la posibilidad que el tratado resulte violado, el máximo tribunal entró a analizar el problema de la jerarquía. Al hacerlo, consagró el principio por el cual, en derecho interno argentino, los tratados son jerárquicamente superiores a las leyes. Ese principio venía siendo aplicado en derecho internacional público desde hacía ciento veinte años. En efecto: ya en 1872 en un laudo arbitral emitido en Ginebra en el asunto del buque 'Alabama' el tribunal sostuvo: "el gobierno de Su Majestad Británica no puede justificarse a si mismo por no haber observado la diligencia requerida invocando la insuficiencia de medios legales de acción a su alcance". La Corte Permanente de Justicia Internacional, por su parte, en el caso de las "Zonas Francas de la Alta Saboya" (1) de 1930, dijo que el estado "no puede prevalerse de su legislación para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales". Ese principio fue finalmente volcado en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (2), de donde lo toma la CS. Evidentemente no es exacto el argumento de la Corte en el sentido que recién desde 1980, en que entró en vigor esa convención, nuestro país debe respetar el principio, puesto que el mismo ya era obligatorio, por aplicación de la costumbre internacional, desde décadas antes. No obstante esa objeción que formulamos a la argumentación del fallo, el resultado es más que saludable, puesto que termina con décadas de contradicciones, idas y venidas en nuestra jurisprudencia: en la década de 1940 la CS dictó el fallo "Merck Química Argentina" en el cual incurrió en una serie de confusiones tales como sostener que en épocas de paz la Argentina es dualista y por lo tanto la Constitución prima sobre los tratados mientras que en tiempos de guerra el país es monista y por lo tanto los tratados deben primar. En la década de 1960 en los fallos "Martín y Cía." (3) y "Esso Petrolera Argentina" (4) sostuvo que no existiendo motivos para inferir del art. 31 de la Constitución Nacional una diferencia de jerarquía entre tratados y leyes, cualquier colisión entre éstos debía resolverse por aplicación de los principios de "ley especial deroga ley general" y "ley posterior deroga anterior". Y en la década de l980, en autos "Eusebio F. s/ Sucesión" (5) defendió "el carácter predominantemente programático" de una norma del PSJCR y que los derechos y libertades reconocidos en él deben ser específicamente incorporados al derecho interno de los estados mediante disposiciones legislativas o de otra índole. Sostuvo asimismo, que el art. 27 de la referida Convención de Viena no obstaba a esa conclusión, ya que sólo se aplicaba "a la situación jurídica de un estado respecto de otro" y que hasta tanto la Argentina no adecuara su legislación interna al contenido del Pacto, los derechos reconocidos por el mismo no eran operativos.

Frente a esos precedentes, el fallo bajo comentario fue unánimemente bienvenido por la doctrina con respecto a este punto. Y su doctrina en relación a la jerarquía normativa han sido volcadas, como vimos, en el primer párrafo del art. 75 inc. 22. Lamentablemente no se volcó al texto de la Constitución una cláusula que declarara la operatividad directa de las normas de los instrumentos internacionales referidos en ese inciso, lo cual hubiera sido deseable. No obstante, creemos que el hecho de que la Corte haya resuelto el problema de la jerarquía normativa del tratado justamente en un caso donde el problema era su falta de operatividad, demuestra que la jerarquización del tratado respecto de las leyes es una solución al problema de la falta de operatividad de ciertas normas internacionales, por lo cual en cualquier caso en que la norma del tratado ofrezca dudas sobre el punto, éstas deberán ser despejadas por el juzgador, aplicando el tratado aún cuando no haya sido reglamentado. Así lo entendió el ministro Petracchi en autos "Boico" (6) de diciembre de 2000, en estos términos: "la ausencia de una disposición legislativa no constituye un fundamento suficiente para convalidar por omisión..." contravenciones al PSJCR. Para ello citó en su apoyo la doctrina de "Ekmekdjian c. Sofovich".

Una vez analizado este precedente, veremos a continuación cómo ha sido la interpretación jurisprudencial de los cambios introducidos en la Carta Magna por la reforma de 1994.

III. La jerarquía normativa. Conformación del Bloque de Constitucionalidad

El 27 de diciembre de 1996 la CS emitió dos fallos, "Chocobar, Sixto" (7) y "Monges, Analía" (8), transcriptos parcialmente en este capítulo, en los cuales incluyó un párrafo idéntico, donde sostuvo que la frase "no derogan artículo alguno de la primera parte" contenida en el art. 75 inc. 22 indica "que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir".

Ambas decisiones echan luz en el sentido que la intervención del poder constituyente reformador, eligiendo ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos para asignarles la misma jerarquía que a la constitución (a lo cual llama "juicio de comprobación"), no puede ser desconocida por el intérprete, ni puede pretenderse aplicar a dichos instrumentos las mismas reglas que a los demás, postura ésta que, no obstante, es sostenida por cierta parte minoritaria de la doctrina (9) (Badeni, 1997:196) y por dos ministros de la Corte (10). Repárese en que los referidos fallos expresamente han establecido que los poderes constituidos 'no pueden desconocer ni contradecir' esa manifestación de voluntad del constituyente, lo cual revela más que un disenso, una suerte de "enojo" con quienes pretenden asignar a los instrumentos expresamente mencionados en el art. 75 inc. 22, una jerarquía inferior a la que el constituyente pretendió darles.

En lo atinente al "cotejo" que, según la Corte, hizo el constituyente entre "los tratados y los artículos constitucionales" (11) creemos que el término ha sido usado en el sentido figurado toda vez que no surge del diario de sesiones de la Asamblea Constituyente que se haya realizado ese confronte, norma por norma, de esos cuerpos normativos.

Debemos reconocer que esta postura del máximo tribunal, si bien no es jurídicamente exhaustiva, resulta muy práctica y útil en el sentido de inducir a los intérpretes a que realicen todos los esfuerzos posibles por conciliar las normas de jerarquía constitucional independientemente de su fuente. Así, en "Chocobar" hemos visto cómo sostuvo que las normas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y del PSJCR "resultan idóneas para interpretar el alcance (del)... art. 14 bis de la Constitución Nacional, toda vez que ésta debe ser analizada como un conjunto armónico dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás" (12). Lamentablemente este párrafo de la sentencia, que es acertado en cuanto al fondo de la cuestión, introduce un error, ya que de él se deduciría que los instrumentos internacionales se habrían incorporado a la Constitución lo cual a nuestro entender no es correcto, ya que simplemente fueron equiparados a ella. Sin perjuicio de ello, es preciso señalar que la interpretación de normas constitucionales a la luz de normas internacionales de derechos humanos tiene varios antecedentes en derecho comparado, por ejemplo, las constituciones de Portugal (art. 16) y España (art. 10.2 y 39), y también ha sido ensayada por varios constitucionalistas norteamericanos (13) (Bilder y Christenson).

En el fallo parcialmente transcripto en tercer término, deseamos destacar el excelente voto del doctor Petracchi que acoge, finalmente, la postura que nosotros consideramos correcta y que venía ganando terreno en la doctrina desde que fue esbozada a pocos meses de la reforma de 1994 por el profesor Germán Bidart Campos (14) (1995:555 y 264). El voto establece que "la reforma constitucional de 1994 dio jerarquía constitucional a diversos tratados y convenciones (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) que, junto con la Constitución Nacional, configuran el bloque de la constitucionalidad argentina. A partir de entonces son muchas las normas de ese rango que nos rigen..." (el destacado nos pertenece). Realmente esta sentencia nos llena de satisfacción, aunque en cuanto a su redacción, hubiéramos preferido que el voto se refiriera a "tratados y declaraciones" en lugar de referirse a "tratados y convenciones" —que son la misma cosa— omitiendo a las declaraciones. Debemos agregar que si bien fue el doctor Petracchi quien en ese fallo se refirió expresamente al bloque de constitucionalidad, otros ministros, en sus votos separados, dieron el mismo tratamiento a las normas contenidas en los tratados y a las contenidas en los instrumentos internacionales (15). Es notorio, e interesante de analizar, cómo el doctor Petracchi buscó, en su voto, la oportunidad de referirse a las normas internacionales aplicables al tema y no adhirió (como hizo la mayoría) al dictamen del Procurador General que se limitó a rechazar el planteo de la recurrente con fundamento en que el acto administrativo atacado (16) cumplía con los requisitos de legalidad y que el Poder Judicial no podía expedirse sobre cuestiones de mérito, oportunidad y conveniencia. Según este ministro, ello "importaría dictar una sentencia incompleta y empequeñecer el asunto, si el caso se resolviera con el solo fundamento que (la autoridad) ha actuado con competencia para dictar la ordenanza..."

IV. La aplicabilidad de la jurisprudencia internacional en el derecho argentino

A los pocos meses de entrada en vigencia la reforma, en el fallo "Giroldi", la Corte afirmó que la frase del art. 75 inc. 22 referida a "las condiciones de vigencia" de los instrumentos internacionales de derechos humanos significa "tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación". Esta interpretación nos permite invocar ante nuestros tribunales y hacer ingresar a nuestro sistema, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que —a pesar de los términos generales usados por la Corte Suprema— el único tribunal internacional en la materia con competencia respecto de nuestro país es ése.

De todos modos, si bien esta afirmación tan explícita es novedosa, el fondo del asunto no lo es, ya que en el fallo "Ekmekdjian c. Sofovich" ya analizado, la CS había utilizado la Opinión Consultiva N° 7 de la Corte Interamericana como pauta interpretativa para la aplicación del PSJCR, afirmando que esa interpretación debe "guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos" (17). Asimismo, en "Servini de Cubría" (18) de 1993 varios jueces reiteraron esa postura (19). La novedad radica en que al momento de dictarse 'Giroldi', el referido Pacto ya gozaba de jerarquía constitucional, y la importancia del mismo está en el hecho de que el fallo en cuestión hizo suyos los criterios de la Corte Interamericana en materia de doble instancia e invalidó, con base en ella, una ley del Congreso que la restringía (20).

La aplicación de esa jurisprudencia como pauta interpretativa debe hacerse, creemos, en forma dinámica, es decir que se debe tomar en cuenta no sólo la jurisprudencia dictada hasta el momento de la reforma constitucional o hasta la fecha del referido fallo, sino también toda la que en el futuro emane de la Corte Interamericana (21). De esa manera logramos modernizar en forma permanente el sistema constitucional argentino con las interpretaciones de esa Corte, en una sana aplicación del principio de progresividad de los derechos humanos.

Un año más tarde, en otro de los fallos transcriptos ("Bramajo") nuestra Corte ensanchó aún más los horizontes de esta norma, al sostener que los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debía "servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales" de los tratados de derechos humanos, con lo cual podía colegirse que los informes emanados de la Comisión en casos de denuncias individuales también integraban las condiciones de vigencia de la Convención (y también de la Declaración) Americana de Derechos Humanos.

Pero a fines de 1998, en el fallo "Acosta" la Corte Suprema limitó esa posible interpretación ya que sostuvo (por ajustada mayoría) que, si bien el estado argentino debe esforzarse por dar respuesta favorable a las recomendaciones de la Comisión, "ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido al no tratarse aquéllas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial... La jurisprudencia internacional por más novedosa y pertinente que se repute no podría constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales —equiparable al recurso de revisión— pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica es exigencia del orden público y posee jerarquía constitucional". El voto de los doctores Boggiano y Bossert, en cambio, sostiene: "Frente a informes o recomendaciones emanadas de la Comisión ... todos los jueces de jerarquía y fuero están obligados a atender a su contenido con el fin de procurar la protección de los derechos humanos".

Lo decidido en los fallos 'Acosta' y 'Bramajo' ha sido objeto de una interpretación armonizante por parte del profesor Sagüés, con la cual coincidimos, en el sentido que las recomendaciones de la Comisión deben servir de guía para interpretar los instrumentos americanos de derechos humanos, pero que los jueces pueden apartarse de aquéllas, puesto que dichas recomendaciones no son vinculantes.

En el fallo "Felicetti" de Diciembre de 2000, la Corte reiteró lo sostenido en "Acosta" e hizo hincapié en una frase contenida en la recomendación que la Comisión Interamericana había formulado a la Argentina, para decidir que dicha recomendación sólo tenía efecto "en lo sucesivo" pero que no podía generar la revisión de un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada, agregando que las recomendaciones no pueden aplicarse retroactivamente (cons. 7°), sino que las mismas son dirigidas al estado para que adopte medidas progresivas adecuando sus leyes y constituciones (cons. 14°).

En el mismo fallo "Felicetti", una ajustada mayoría (22) sostuvo: "Una interpretación distinta pondría en pugna la cláusula del pacto (se refiere al art. 8° inc. 2 apartado "h" del PSJCR) con el art. 117 de la Constitución... pues ambas tienen sin lugar a dudas igual valor por imperio de lo establecido por el art. 75 inc 22, ya que la segunda no pertenece a la primera parte de la Constitución, semejante conflicto carecería de clara solución" . Esta afirmación se dirige directamente al problema de la jerarquía de los instrumentos internacionales de derechos humanos referidos en el art. 75 inc. 22 en relación con la constitución nacional. Y resulta peligrosa por cuanto si la interpretamos a contrario sensu, parecería que si la pugna se planteara entre el PSJCR y una norma de la primera parte de la constitución, la solución sería distinta. Por nuestra parte, rechazamos esa interpretación porque complica más de lo que aclara, a la vez que carece de apoyatura en el texto de la norma, que es muy claro respecto a la jerarquía uniforme de la constitución y los instrumentos internacionales mencionados en ella. Incluso creemos que el fallo recién citado, en caso de ser interpretado de ese modo, significaría un paso hacia atrás, ya que la Corte Suprema, con la misma composición, había dirimido la discusión sosteniendo una interpretación que coincide —en general— con la que proponemos, en los fallos "Chocobar" y "Monges" ya referidos.

Para concluir, debemos, destacar la utilidad que reviste la jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos humanos como pautas para la interpretación de los instrumentos internacionales, el valor docente que tienen y el papel primordial que han cumplido en el desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos. Por todo ello, su incorporación a nuestro sistema constitucional resulta sumamente provechosa para ampliar el catálogo de los derechos humanos.

V. Conclusiones

Los fallos transcriptos nos dejan las siguientes enseñanzas:

a) La decisión adoptada por el constituyente de 1994 de consagrar la superioridad jerárquica del tratado respecto de le ley halla su antecedente en el fallo "Ekmekidjian c. Sofovich" de 1992. En ese fallo, la Corte dejó de lado las vacilaciones de las décadas anteriores y se ajustó a lo que prevén, desde antiguo, las normas del derecho internacional público.

b) Los instrumentos internacionales de derechos humanos referidos en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (y los instrumentos que con posterioridad —y por aplicación de esa norma— sean elevados a esa jerarquía por el Congreso) poseen la misma jerarquía que la Constitución Nacional.

c) A ese fenómeno de equiparación de ciertos instrumentos internacionales a la Constitución misma lo denominamos "Bloque de Constitucionalidad". Uno de los ministros de la Corte ya ha utilizado esa denominación (doctor Petracchi en el fallo "Gonzalez de Delgado") y el resto, sin llamarlo de ese modo, en la práctica ha aplicado sus normas en forma conjunta, reconociendo así su existencia.

d) La Corte ha dejado en claro que no admite diferencias de jerarquía normativa dentro del bloque de constitucionalidad, y que sus normas deben interpretarse armónicamente, con lo cual coincidimos (fallos "Chocobar" y "Monges").

e) Los fallos y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe ser tenida en cuenta al momento en que los tribunales argentinos deben interpretarlos (fallo "Giroldi") ya que es obligatoria para nuestros tribunales.

f) En el caso de los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o de los Comités de Derechos Humanos de Naciones Unidas, la doctrina que surge de los mismos debe servir de guía para su interpretación (fallo "Bramajo") pero no es obligatoria (fallo "Acosta") ni puede ser aplicada retroactivamente (fallo "Felicetti").

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) CPJI 1930, Serie A, n° 24.

(2) Art. 27 de la Convención: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46".

(3) Fallos: 257:99.

(4) Fallos: 271: 7.

(5) También conocido como "E.F.E." publicado en LA LEY, 1987-D, 333.

(6) Fallos: 323:4008.

(7) LA LEY, 1997-B, 247, voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor y López, considerando 12.

(8) El Derecho del 17/7/97, voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor, López y Boggiano, considerandos 20 y 21.

(9) BADENI, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional, p. 196, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires,1997.

(10) Votos de los doctores Belluscio en autos "Petric, Domagoj" (Fallos: 321:885, considerando 7°) y Vázquez en "Mendes Valles" (ED, 167-13).

(11) La CS debería haber dicho "instrumentos" en lugar de "tratados", ya que hay nueve tratados y dos declaraciones.

(12) Voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor y López, considerando 11.

(13) BILDER Richard, "Integrating International Human Rights Law into Domestic Law-US Experience", en Houston Journal of International Law, p. 1. Vol. 4, n° 1, Autumn 1981. Asimismo Christenson, Gordon, "The Uses of Human Rights Norms to Inform Constitutional Interpretation" en ídem, p. 38.

(14) BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, p. 555, t. VI, Ediar, Buenos Aires, 1995 y en El Derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa, p. 264, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995.

(15) El doctor Boggiano en el considerando 4°, el doctor Bossert en el considerando 10°.

(16) En el caso era una resolución del Colegio Monserrat, dependiente de la Universidad Nacional de Córdoba, por la cual se aceptaba, para el futuro, la matrícula de mujeres, transformando dicho colegio en mixto.

(17) Considerando 21 del voto mayoritario.

(18) ED, 149-265.

(19) Considerando 12 del voto del doctor Barra, y considerando 15 del voto del doctor Boggiano.

(20)  Art. 459 inc. 2° del Código Procesal Penal de la Nación.

(21) Sobre una interpretación dinámica y otra estática de esta cláusula, puede verse Barroso, Fernando "De las Relaciones Jerárquicas Verticales y de las Condiciones de Preferencia Horizontales para la Resolución de Conflictos Normativos Absolutos", en la obra colectiva Avances de Investigación en y Ciencias Sociales, p. 163, Ed. Mc. Graw Hill, Buenos Aires, 1996.

(22) Integrada por los ministros Nazareno, Moliné O´Connor, López, Belluscio y Vázquez.