Derecho a la Salud

Voces: AMPARO - FERTILIZACIÓN ASISTIDA - OBRAS SOCIALES - ENFERMEDADES - COBERTURA MÉDICA - PRESTACIONES MÉDICAS - EXTENSIÓN DE LA COBERTURA - TRATAMIENTO MÉDICO - EMBARAZO - PERSONA POR NACER - PERSONA RECIÉN NACIDA - ABORTO ESPONTÁNEO - TRATADOS INTERNACIONALES - PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA - DERECHO A LA SALUD - DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA - PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO - DIAGNÓSTICO MÉDICO - CONTROL DE RAZONABILIDAD

Partes: F. C. J. y otra c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación - UPCN- | acción de amparo (sumarísimo)

Tribunal: Tribunal Federal de Primera Instancia de Neuquén

Sala/Juzgado: 4

Fecha: 25-ago-2009

Cita: MJ-JU-M-58763-AR | MJJ58763

Producto: MJ,SYD

Se condena a la obra social a cubrir el tratamiento de fertilización in vitro solicitado por los actores, en la institución de su elección, con un tope máximo de cuatro procedimientos, debido a que la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva ha determinado que dicha cantidad es la que indica la probabilidad de éxito.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar parcialmente a la acción de amparo y condenar a la obra social demandada a suministrar a los actores cobertura integral para la realización del tratamiento de fertilización in vitro (FIV) -según las técnicas que indique el especialista que los asiste- en la cantidad de veces necesarias para lograr el embarazo, pero con un tope máximo de cuatro procedimientos, que deberán efectuarse en la institución en la cual solicitan ser tratados, en virtud de que el derecho a la salud y a la constitución de una familia configuran derechos de rango constitucional, que la esterilidad es una enfermedad, y que los actores han demostrado no sólo padecerla, sino además verse impedidos de acceder a los tratamientos médicos prescriptos para superarla por sus propios medios económicos, en el entendimiento que la obligación de las obras sociales -en tanto entidades públicas no estatales- deriva directamente de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (arts. 72, inc. 22 , CN.).

2.-La extensión de la condena no será la solicitada -cobertura íntegra del tratamiento de fertilización in vitro en la cantidad de veces necesaria hasta lograr el embarazo-, sino que se limitará a un tope máximo de cuatro procedimientos, ya que, conforme lo explica la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, está determinado estadísticamente que luego del cuarto intento infructuoso de FIV, las posibilidades de éxito caen significativamente, por lo que cabe concluir que si al cabo de cuatro intentos, los actores no logran el embarazo deseado, es menester derivar de ello que el tratamiento propuesto para superar la infertilidad no se ha demostrado idóneo a tales fines, sin que sea razonable poner en cabeza de la obra social la obligación de reeditarlo sine die -teniendo en cuenta además el elevado costo de la prestación, así como la posibilidad siempre presente de que el embarazo nunca se produzca-.

3.-En las convenciones internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional se reconoce el derecho de toda persona a la salud -y a recibir una adecuada atención médica para mantenerla- y el derecho de hombres y mujeres en edad adecuada a constituir o fundar una familia, lo que incluye el derecho a procrear su descendencia; de modo que en el plexo normativo vigente, el derecho a la salud, a obtener prestaciones médicas adecuadas y a constituir una familia exhiben rango constitucional.

4.-El solo hecho de que el Programa Médico Obligatorio cubra las prácticas para su diagnóstico da cuenta del carácter de enfermedad de la infertilidad.

5.-La circunstancia de que la prestación requerida no se encuentre incluida en Programa Médico Obligatorio no importa de manera automática que la obra social no esté obligada, por otras normas, a suministrarla; en este marco, se ha admitido que el derecho a obtener cobertura para los tratamientos de fertilización asistida proviene de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional.

6.-Si la Constitución Nacional, a través de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, garantiza a toda persona el derecho a la salud y a los hombres y mujeres en edad apropiada la constitución de una familia, y el sistema de salud creado a tales fines no ha incluido en el catálogo de prestaciones obligatorias que las obras sociales deben brindar (Programa Médico Obligatorio) ninguna prestación destinada a superar la esterilidad -limitándose tan sólo a las necesarias para diagnosticarla-, cabe concluir que la reglamentación de aquel derecho efectuado por la resolución 1991/2005 no satisface el estándar de razonabilidad exigido por el art. 28 de la CN.; ello, por cuanto en el caso, suprimió en forma absoluta el derecho de los actores a obtener la asistencia médica requerida, la que además, por su elevado costo, no pueden solventar por sí.

7.-Cabe descartar el argumento esgrimido por la obra social para resistir la demanda relativo a las complicaciones que puede traer aparejado un tratamiento de fertilización asistida, tanto para la salud de la madre como para la del menor por nacer, estimando que no puede exigirse a su parte que avale una práctica que implica riesgos para la salud del paciente, ya que, según el testimonio del profesional de la medicina, la práctica requerida no presenta en principio riesgos para la salud de la actora, ni tampoco para la del niño por nacer, más allá de los propios de la gestación y del parto, comunes a los logrados por vía natural.

8.-Aun para el caso de tener la prestación requerida -en el caso, fertilización in vitro- idoneidad para generar riesgos en la salud de la mujer o de su bebé -por ejemplo, bajo peso o tamaño en el nacimiento, embarazos ectópicos, abortos espontáneos y mortalidad perinatal-, lo cierto es que no es sobre la obra social sobre quien recae el derecho de decidir si aquélla será o no efectuada, sino sobre el paciente, titular del derecho a su integridad psicofísica y a su salud.

9.-Es la actora, potencial receptora de las consecuencias dañosas, la que tiene el derecho de decidir si acepta que se realice sobre su cuerpo una práctica invasiva que puede provocarle alguna secuela o lesión, sin que el riesgo permita a la obra social eludir su deber; de otra manera, los agentes del seguro de salud quedarían relevados de otorgar cobertura para todos los tratamientos que producen efectos secundarios -sin ir más lejos, los que se aplican para detener el avance del cáncer-, o para aquellos otros en los que el éxito no está asegurado -como cualquier intervención quirúrgica-.

10.-Aceptado como está por la comunidad científica, tal como se deriva implícitamente del informe emitido por la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, que los procedimientos de fertilización in vitro están aconsejados para parejas que sufren de esterilidad, con las limitaciones allí señaladas, no cabe a la obra social analizar si ella trae o no aparejados riesgos para la salud del afiliado: si se encuentra dentro de las prestaciones que está obligada a brindar, debe hacerlo, sin posibilidad de excusarse con tal pretexto.

11.-Corresponde avalar la elección del prestador, considerando que fue la negativa de la accionada a otorgar cobertura lo que permitió que la actora accediera a la institución en la cual solicita ser tratada, estableciendo así la relación de confianza con el facultativo que la atiende. Neuquén, 25 de agosto de 2009.

Y VISTOS: Para dictar sentencia en los presentes caratulados: "F., C. J. Y OTRA C/ OBRA SOCIAL DE LA UNIÓN DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACIÓN -UPCN- S/ ACCIÓN DE AMPARO (SUMARÍSIMO)" (Expte. Nº 223, Folio 197, Año 2008), de los que:

RESULTA:

1) Que a fs. 1/14 comparecen los Sres. C. J. F. e I. R. E., por su propio derecho y con patrocinio letrado, a iniciar acción de amparo contra la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación a fin de obtener cobertura integral del tratamiento de Fertilización In Vitro (FIV) -según las técnicas que indiquen los especialistas- para lograr el embarazo, el que "deberá efectuarse en la Institución NOVA (Medicina para la Reproducción), filiar PROCREARTE Neuquén.", en el número de veces que sea necesario para alcanzar el objetivo deseado (embarazo).

Relatan los presentantes que constituyen desde hace nueve años una unión de hecho, integrando el  grupo familiar los hijos propios de la Sra. Espinoza, Gustavo Alejandro Ñanculaf y Nirvana Evelyn Ñanculaf. Agregan que tras los nueve años de convivencia, no han logrado un embarazo por la vía natural, habiendo sido la Sra. Espinoza sometida a diversas intervenciones quirúrgicas, en una de las cuales le fue extraído el ovario izquierdo, mientras que en otras tres se le extrajeron porciones del ovario derecho.

Explican que la nombrada tiene 33 años de edad, y padece alteraciones en las trompas por obstrucción y alteración de las mismas, habiéndosele diagnosticado esterilidad primaria de tres años de evolución, sin que hayan intentado ningún procedimiento de fertilización asistida -que les fuera indicado- por falta de recursos económicos para hacerlo.

Afirman haber presentado la solicitud de la cobertura para dicha práctica en la obra social, sin obtener resultados positivos.

Acuden por ello a la vía jurisdiccional buscando protección para sus derechos, los que aseguran, le son consagrados por el art.25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; por el art. 11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; por el art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; por el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y por el art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, instrumentos internacionales todos -destaca- que gozan de jerarquía internacional en atención a lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. 

Citan también en su apoyo los arts. 19 y 42 de la Constitución Nacional y la ley 25.673. Invocan del mismo modo diversas leyes locales que protegerían el derecho a la reproducción y a la familia. 

Sostienen que de las normas citadas deriva su derecho a la salud, a la procreación y a formar una familia, recordando que los jueces deben aplicar las normas constitucionales teniendo en cuenta el dinamismo que impregna la vida social.

Opinan que de admitirse su derecho a exigir las prestaciones de salud que la ciencia médica va incorporando día a día, se abaratarán los costos de los tratamientos.Recuerdan además que las obras sociales no deben centrar el eje de su actividad en el lucro que les pueda reportar su giro, sino en una visión solidaria que expanda sus beneficios al universo de afiliados.

Destacan que la salud es definida como un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias.

Sintetizan apuntando que consideran vulnerados sus derechos a una mejor calidad de vida, a gozar de los beneficios del progreso medico y científico y a fundar una familia sin ser discriminados.

Tras fundar la admisibilidad de la acción, solicitan una medida cautelar -que no les fue concedida- para explicar luego que para que pueda lograrse una gestación, es necesario que la mujer ovule, que el óvulo pueda ser captado por la trompa de Falopio, que el espermatozoide pueda llegar a la porción externa de la trompa, que el semen tenga calidad suficiente para poder fecundar. En el caso, apuntan, una de lastrompas de Falopio de la Sra. Espinoza está obstruida (la izquierda) y la otra morfológicamente alterada, por lo que no es posible que el óvulo sea captado por ella ni que el espermatozoide alcance en ella al óvulo, siendo inalcanzable la fecundación y formación del embrión.

Por ello, agregan, el tratamiento propuesto es la fecundación in vitro (F.I.V.), en el cual la función de la trompa es reemplazada por la tarea llevada a cabo en el laboratorio:se extraen los óvulos del ovario, se inseminan con esperma y una vez desarrollados los embriones se transfieren recién al útero materno.

Exponen que la fecundación asistida puede ser también llevada a cabo a través de la técnica ICSI (inyección introcitoplasmática de espermatozoides), que difiere del anterior procedimiento sólo en el paso referido a la fecundación del óvulo, que se logra -una vez extraído de la mujer- seleccionando un único espermatozoide al que se le da un tratamiento especial previo a ser introducido en el óvulo -mientras que en la F.I.V., la fecundación se produce en una cubeta de vidrio donde se incuba el óvulo con los espermatozoides-.

Aseguran que la infertilidad es una enfermedad descripta como la incapacidad de embarazarse a pesar de haberlo intentado durante un año sin utilizar método anticonceptivo alguno, que genera depresión,  ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación de la pareja.

Sostienen que como tal, debe ser tratada, pues negarle ese derecho a la pareja entraña una discriminación para quien padece la enfermedad.

Entienden que las prácticas de fecundación asistida no son contempladas por el Programa Médico Obligatorio porque no la infertilidad no era considerada una enfermedad, en tanto en un concepto totalmente superado, se consideraba a la salud como una ausencia de enfermedad.

Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y pide que oportunamente se haga lugar a la acción de amparo promovida.

2) Corrido traslado de la acción (fs. 15), a fs.29/43 comparece la obra social, por medio de su apoderada, a contestarlo.

Admitió haber negado autorización para la práctica de Fertilización in vitro requerida por la actora por tratarse de una prestación que no se encuentra incluida en el catálogo de prestaciones médicas obligatorias aprobado por la reglamentación vigente, sin que exista legislación alguna que contemple o regule la realización de dicha técnica.

Afirma que el derecho a formar una familia de los actores no se ve vulnerado porque ya la han constituido con los menores descendientes de la Sra. Espinoza.

Añade que el proceso de fertilización asistida trae aparejado, como complicación más frecuente, la del embarazo múltiple, que puede representar un problema para los actores, sin que se haya demostrado -indica- que éstos se encuentren en situación psicológica, laboral y social para afrontar la llegada de varios hijos en forma simultánea.

Además, afirma, la práctica puede traer aparejada riesgos para la salud de la Sra. Espinoza (hipertensión, anemia, desprendimiento de placenta, diabetes, síndrome de hiperestimulación ovárica) y para el bebé (riesgo aumentado de malformaciones mayores y de parálisis cerebral), por lo que a su juicio resulta inaceptable que se obligue a un agente del seguro de salud a avalarla.

Reitera que la prestación se encuentra excluida del Plan Médico Asistencial de la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación aprobado por Resolución 164/2007 de la Superintendencia de Servicios de Salud, que contiene las prácticas que cuentan con estudios basados en evidencia científica.Asegura que no existen estadísticas contundentes que avalen el éxito en un 100% de la práctica solicitada, ante los riegos que ella puede presentar para la madre y el hijo por nacer.

Cuestiona la procedencia de la vía elegida porque para que sea viable el amparo, alega, es necesario que se haya violentado un derecho, lo que en el caso no ha sucedido ya que su parte ha ajustado su accionar a las disposiciones reglamentarias en vigencia.

Afirma además que en las actuales circunstancias de emergencia sanitaria que vive el país (Decreto 486/2002), el otorgar cobertura para la práctica requerida por los actores provocaría una situación de injusticia para el resto de los afiliados.

Considera que en última instancia, es responsabilidad del Estado Nacional y no de la obra social garantizar el derecho que se alega vulnerado.

Ofrece prueba y hace reserva del caso federal, así como de reclamar al Estado Nacional por los gastos que la asistencia de los actores demande.

Pide finalmente que en el momento oportuno se dicte sentencia rechazando la acción de amparo impetrada.

3) Celebrada a fs. 53/54 la audiencia prevista por el art. 360 del CPCyC, y fracasada la instancia conciliatoria, se decretó allí mismo la apertura del período probatorio, produciéndose las siguientes medidas: agregación por cuerda de los autos caratulados: "F., C. J. Y OTRO C/ U.P.C.N. S/ ACCIÓN DE AMPARO" (Expte. Nº 36257/8) y "F., C. J.S/ BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS" (Expte. Nº JNQFA1 36258/8), ambos provenientes del Juzgado de Familia Nº 1 de esta ciudad (fs. 88); instrumental en poder del Dr. Cáceres (la que se agregó a fs. 91/93) y de la Clínica Pasteur (adjuntada a fs. 177/182); informativa a la Superintendencia de Servicios de Salud (fs. 100/101) y a la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (fs. 134/135); testimonial de los Sres. Luis Ricardo Cáceres (fs. 104/106), Mariela Edith Martínez (fs. 107), Adrián Orlando Coliluan (fs. 108), Silvia Lorena Gómez (fs.112); pericial psicológica (fs. 117/126, 150 y 165/166) y médica (fs. 171/172), clausurándose el período respectivo a fs. 199 vta., ocasión en la cual también se llamó AUTOS para dictar sentencia; y 

CONSIDERANDO :

I. Que los Sres. C. J. F. e I. R. E., manifestando constituir una unión de hecho conviviente desde 1999, demandan a su obra social por la vía de la acción de amparo para lograr que ésta le suministre cobertura íntegra para realizar la cantidad de tratamientos de Fertilización In Vitro (FIV) -según las técnicas que indiquen los especialistas- que resulte necesaria para lograr el embarazo, el que "deberá efectuarse en la Institución NOVA (Medicina para la Reproducción), filiar PROCREARTE Neuquén.".

Alegan a tales fines que la Sra. Espinoza padece de obstrucción en la trompa de Falopio izquierda y alteraciones morfológicas en la derecha que le impiden acceder a la procreación de manera natural, resultando necesario que la fecundación se produzca fuera de su cuerpo para luego implantar el o los embriones en su útero y así, permitir el embarazo.

Explicaron además los trastornos psicológicos que a ambos actores ocasionó la imposibilidad de lograr juntos su descendencia, pese a haberlo intentado durante los nueve años de convivencia.

Afirman que no se encuentran en condiciones económicas de acceder al tratamiento solicitado en forma privada, en atención a su elevado costo, mencionando que la Sra. Espinoza ya contaba -al momento de interponerse la demanda- con 33 años de edad, lo que imprime premura al trámite ante la disminución de las posibilidades de éxito que el avance de la edad de la mujer significa en este tipo de procedimientos.

Por último señalaron que la obra social denegó la práctica por no figurar en el P.M.O., pese a tratarse de una prestación destinada a tratar una enfermedad -esterilidad-.

Por su parte, la obra social admitió los hechos constitutivos de la pretensión, sintetizados precedentemente.Defendió su negativa a otorgar la cobertura requerida básicamente en dos ejes: el primero, referido a la exclusión de los tratamientos pretendidos del listado de prestaciones obligatorias que la reglamentación vigente aprobó para la obra social -extremo fáctico éste aceptado por la accionante, quien no ve en tal circunstancia óbice para la procedencia del planteo, por fundar su derecho en normas de superior jerarquía (constitucional)-.

El segundo argumento esgrimido por la obra social para resistir la demanda es el relativo a las complicaciones que puede traer aparejadas un tratamiento de fertilización asistida tanto para la salud de la madre como para la del menor por nacer, estimando que no puede exigirse a su parte que avale una práctica que implica riesgos para la salud del paciente.

II. Sintéticamente así expuesta la forma en que ha quedado trabada la litis, tenemos que la testimonial del Dr. Luis Ricardo Cáceres, brindada a fs. 104/106, es suficiente para descartar la seriedad del segundo de los argumentos apuntados por la defensa.

En efecto, el facultativo -quien manifestó atender a los actores por su problema de esterilidad primaria explicó

allí que "durante la gestación pueden sobrevenir infinidad de problemas o enfermedades que resultarían comunes a ambos tipos de embarazo (natural o asistido)." (respuesta a la quinta pregunta), aclarando contundentemente al contestar la sexta pregunta que los riesgos durante el embarazo y el parto "son exactamente los mismos", se trate de una fecundación natural o asistida, dependiendo ellos "de la salud previa de la madre". Además, concretamente en el caso de la Sra. Espinoza, el galeno sostuvo que "no cree que la Sra.Espinoza tenga algún riesgo en su salud, esto lo sabe por los últimos estudios efectuados a la mencionada" (respuesta a la séptima pregunta), ampliando al responder la pregunta décimo segunda que la actora no presenta riesgo vinculado a su edad y tampoco por ahora "posee ningún otro factor de riesgo". Agregó también que la posibilidad de embarazo múltiple como producto de la transferencia al útero de un número elevado de embriones para asegurar el éxito del tratamiento -común hace tiempo atrás- se ha reducido notablemente en la actualidad pues habiendo mejorado las técnicas de fecundación, se logran embriones de mejor calidad, dando "la posibilidad de transferir un promedio de dos embriones.Aclara que a veces se transfieren tres embriones pero ello depende de la calidad embrionaria y se decide en el momento.". (respuesta a la octava pregunta). 

Concluyó además que en el caso de embarazo múltiple de gemelos, el único problema es que los bebés nazcan prematuramente, lo que no constituye riesgo para la vida de la madre ni de los recién nacidos (novena pregunta).

De manera que en el caso concreto de la Sra. Espinoza, la práctica requerida no presenta en principio riesgos para su salud, ni tampoco para la del niño por nacer, más allá de los propios de la gestación y del parto -comunes a los logrados por vía natural-.

Pero además, aún para el caso de tener la prestación requerida idoneidad para generar riesgos en la salud de la mujer o de su bebé -por ejemplo, los señalados con criterio general por el perito médico a fs. 172 vta. (bajo peso o tamaño en el nacimiento, embarazos ectópicos, abortos espontáneos y mortalidad perinatal)-, lo cierto es que no es sobre la obra social sobre quien recae el derecho de decidir si aquélla será o no efectuada, sino sobre el paciente, titular del derecho a su integridad psicofísica y a su salud. Es la actora, potencial receptora de las consecuencias dañosas, la que tiene el derecho de decidir si acepta que se realice sobre su cuerpo una práctica invasiva que puede provocarle alguna secuela o lesión, sin que el riesgo permita a la obra social eludir su deber.

De otra manera, los agentes del seguro de salud quedarían relevados de otorgar cobertura para todos los tratamientos que producen efectos secundarios -sin ir más lejos, los que se aplican para detener el avance del cáncer-, o para aquéllos otros en los que el éxito no está asegurado -como cualquier intervención quirúrgica-.

El argumento no es -desde mi punto de vista- atendible.

Aceptado como está por la comunidad científica, tal como se deriva implícitamente del informe emitido por la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva obrante a fs. 134/135, que los procedimientos de Fertilización In Vitro están aconsejados para parejas que sufren de esterilidad, con las limitaciones allí señaladas -a las que resultan ajenos los actores-, no cabe a la obra social analizar si ella trae o no aparejados riesgos para la salud del afiliado: si se encuentra dentro de las prestaciones que está obligada a brindar, debe hacerlo, sin posibilidad de excusarse con tal pretexto.

III. El meollo del asunto pasa en realidad por definir si la circunstancia de que los tratamientos de fertilización asistida no se encuentren incluidos en el Programa Médico Obligatorio aprobado por Resolución 1991/2005 del Ministerio de Salud y Acción Social -o en el caso, por la Resolución

164/2007 de la Superintendencia de Servicios de Salud-, justifica suficientemente la negativa de la obra social a brindar la cobertura. En otras palabras, si los actores tienen derecho a obtener el suministro de la práctica pese a no encontrarse éste comprendida en el catálogo de prestaciones básicas que los agentes del seguro de salud deben garantizar a sus afiliados (fs. 100/101).

El Sr. F. y la Sra. E. han invocado, para fundar su derecho, el art.25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; el art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, instrumentos internacionales todos -destacan- que gozan de jerarquía internacional en atención a lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

El art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos garantiza en su inciso 1) a toda persona el derecho "a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar.". En su inciso 2, establece que "la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.".

La misma Convención establece en su art. 16 que "1.Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho.a casarse y fundar una familia.". En el inciso 3 se agrega que "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado".

El art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre sostiene el derecho de toda persona "a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a.la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.". La misma Convención prevé en su art. VI el derecho de toda persona a "constituir familia.y a recibir protección para ello".

El art.10 del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (no del Protocolo Adicional citado, ajeno a la cuestión) contiene una cláusula según la cual los Estados Partes reconocen que "Se debe conceder a la familia.la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución.". En el art. 12, el mismo Pacto reconoce el derecho de toda persona "al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental".

Por su lado, el art. 23 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos reconoce en su inciso 2) "el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.". Idéntica cláusula contiene el art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Por último, el art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer asegura que los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar discriminación contra la muje r "en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia."

Todas las convenciones internacionales citadas adquirieron jerarquía constitucional en 1994 en virtud de lo establecido en el art. 75 inc. 22 del nuevo texto constitucional, de modo que los derechos allí reconocidos tienen rango constitucional.

Esquematizando, puede concluirse que en ellas se reconoce el derecho de toda persona a la salud -y a recibir una adecuada atención médica para mantenerla- y el derecho de hombres y mujeres en edad adecuada a constituir o fundar una familia, lo que incluye el derecho a procrear su descendencia.

De modo que en el plexo normativo vigente, el derecho a la salud, a obtener prestaciones médicas adecuadas y a constituir una familia exhiben rango constitucional.

Ahora bien: sabido es que los derechos se ejercen conforme las leyes que reglamentan su ejercicio (art.28 de la C.N.), las que no pueden desnaturalizar su contenido.

Explica la doctrina ("Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad", Cianciardo, Juan, publicado en LA LEY 2009-B, 1249) que el principio de razonabilidad o proporcionalidad posee tres dimensiones o subprincipios: de adecuación, necesidad y razonabilidad o proporcionalidad en sentido estricto. De acuerdo con el primero, la ley en examen debe ser idónea para alcanzar la finalidad que el legislador se propuso con su dictado. Según el segundo, la medida adoptada debe ser la menos restrictiva de entre las que tengan un grado similar de eficacia. El último juicio, por su parte, permite controlar que el legislador haya hecho un balance adecuado de los beneficios y los costos de la norma, y se abre y requiere, además, un análisis acerca de si se ha respetado el contenido esencial del derecho afectado por la regulación.

En este marco, entonces, tenemos que el derecho a la salud y a obtener asistencia médica, de rango constitucional, ha sido reglamentado en lo principal por las leyes 23.660 y 23.661 -a lo que se suman otras accesorias como la 24.901, que rige únicamente para quienes padecen discapacidad, la 24.754 que regula las empresas de medicina prepaga, la 24.788 de Lucha contra el Alcoholismo, la 26.396 de Trastornos Alimentarios, entre otras-. La primera de ellas establece la obligatoriedad de todo trabajador en relación de dependencia de estar afiliado a la obra social del sector, junto a su grupo familiar (arts. 8 y 9).

La financiación de las obras sociales se obtiene a través de una contribución a cargo del empleador equivalente al cinco por ciento (5 %) de la remuneración de los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia y un aporte a cargo de los trabajadores equivalente al tres por ciento (3%) de su remuneración.Asimismo, por cada beneficiario a cargo del afiliado titular, a que se refiere el artículo 9 último apartado, aportará el uno y medio por ciento (1.5%) de su remuneración (art. 16 ley 23.660).

Por su lado, la ley 23.661 creó el Sistema Nacional del Seguro de Salud, "con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. El seguro se organizará dentro del marco de una concepción integradora del sector salud donde la autoridad pública afirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden su participación en la gestión directa de las acciones." (art. 1).

A su turno, el art. 2 de la ley 23.661 explica que "El seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva."

La disposición considera agentes del seguro a "las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye, las que deberán adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten y se regirán por lo establecido en la presente ley, su reglamentación y la ley de Obras Sociales, en lo pertinente."

De modo que para cumplir con el precepto constitucional y con las obligaciones asumidas en los Tratados Internacionales citados, el Estado Nacional creó un sistema dirigido por él pero gestionado por entidades privadas, sostenidas básicamente por los trabajadores y sus empleadores.

Por Resolución 939/2000 se aprobó el "PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIA" para los agentes del seguro de salud comprendidos en el art. 1 de la ley 23660, el catálogo de prestaciones de dicho programa y las guías de orientación para el diagnóstico y tratamiento de los motivos de consulta prevalecientes en la atención primaria de la salud, luego suspendido y reemplazado por uno de emergencia (Res. 201/2002), que desde la Resolución 1991/2005 ha quedado vigente de manera definitiva.

Según explica la Superintendencia de Servicios de Salud a fs. 100/101, en este catálogo de prestaciones obligatorias básicas que deben brindar los agentes del seguro de salud en el marco de las leyes 23.660 y 23.661 sólo se incluyen las práctica de diagnóstico de la esterilidad, pero ninguna de las tendientes a superar el problema.

De manera que frente a una situación de esterilidad, no existe cobertura alguna en el sistema actual de salud aprobado por las normas infraconstitucionales.

Por otro lado, en el informe de fs. 93 el Dr. Cáceres -facultativo que atiende a los actores, como se mencionara- explicó que la esterilidad es una enfermedad, que se define como "el no logro de un embarazo luego de un año de relaciones sexuales sin métodos anticonceptivos", siendo "primaria (cuando la pareja no ha tenido ningún embarazo) o secundaria (cuando ha embarazado, y luego intenta embarazar nuevamente y no lo logra en el lapso de un año)." Así lo ratificó al declarar como testigo a fs. 105 vta., donde al contestar la pregunta décimo primera señaló que los problemas de esterilidad de la Sra. Espinoza constituyen una enfermedad, "ya que no sólo desde su opinión personal, la infertilidad y esterilidad .están en todos los libros de las Cátedras de Ginecología del país tratadas como una enfermedad.".

El solo hecho de que el Programa Médico Obligatorio se cubran las prácticas para su diagnóstico -según se informara a fs.100- da cuenta del carácter de enfermedad de la infertilidad. 

Si tenemos por un lado entonces que la Constitución Nacional, a través de los Tratados Internacionales citados, garantizan a toda persona el derecho a la salud y a los hombres y mujeres en edad apropiada -tal el caso de los actores- también, la constitución de una familia. Y que el sistema de salud creado a tales fines no ha incluido en el catálogo de prestaciones obligatorias que las obras sociales deben brindar (Programa Médico Obligatorio) ninguna prestación destinada a superar la esterilidad -limitándose tan sólo a las necesarias para diagnosticarla-, opino que la reglamentación de aquél derecho efectuado por esta norma reglamentaria no satisface el estándar de razonabilidad exigido por el art. 28 de la Constitución Nacional. Ello, por cuanto en el caso, suprimió en forma absoluta el derecho de los actores a obtener la asistencia médica requerida, la que además, por su elevado costo, no pueden solventar por sí -conforme fuera afirmado en la demanda, sin que el hecho fuera negado por la accionada (art. 356 inc. 1 del CPCyC)-.

Volviendo entonces al esquema propuesto por Juan Cianciardo -en el artículo citado-, en el caso la reglamentación no superaría el examen de adecuación, de necesidad y de razonabilidad o proporcionalidad en sentido estricto. Es que la reglamentación no es idónea en el caso para alcanzar la finalidad que el legislador se propuso con su dictado -otorgar cobertura básica a la población en los aspectos atinentes a la salud-, ya que ninguna porción del tratamiento es cubierta, como tampoco se admite ninguna modalidad ni técnica de fertilización asistida. El vacío legal es absoluto.La medida es además la más restrictiva de todas -pues ninguna previsión se realizó, sin que se facilite de ninguna manera el acceso a la prestación- y por lo tanto, no se ha respetado el contenido esencial del derecho afectado por la regulación -en el caso, a la salud en el aspecto atinente a la reproducción-. 

La ausencia total y absoluta de toda prestación tendiente a abarcar el problema, es indicativa de la irrazonabilidad que para el supuesto en particular de la salud del aparato reproductivo exhibe la reglamentación del derecho a la salud consagrado como norma constitucional.

Ahora bien: la constitucionalidad de la Resolución 1991/2005 del Ministerio de Salud y Acción Social -o en el caso, la de la Resolución 164/2007 de la SSS, según se denuncia en el escrito de responde- no fue objetada en el escrito inicial, ni ha sido materia de debate en tales términos, lo que obstaría -según el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/ Pcia. de Corrientes" (sentencia del 27/9/2001, publicada en el Suplemento de Derecho Constitucional de La Ley del 30/11/2001)- su tratamiento.

En efecto, en el precedente citado, a través de los diferentes votos de sus Ministros, el Alto Tribunal sostuvo que ".Los jueces están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad sin que ello atente contra el principio de división de poderes, pues siendo le gítimo el control de constitucionalidad en sí mismo, carece de sentido sostener que no se produce un avance indebido del Poder Judicial cuando media petición de parte y sí cuando no la hay.". Pero tal declaración de oficio sólo procedería si no se afecta el derecho de defensa de la afectada, condición negativa que en el caso no se verifica, pues no ha mediado debate sobre el punto.

Aún así, advierto que la Superintendencia de Servicios de Salud ha informado a fs.100 que el PMO contiene la "cobertura básica" que deben prestar las obras sociales a los afiliados, de manera que la circunstancia de que la prestación requerida no se encuentre incluida en él, no importa de manera automática que la obra social no esté obligada, por otras normas, a suministrarla.

En este marco es que distintos tribunales ha admitido demandas con objeto similar a la aquí analizada, considerando que en el caso, el derecho a obtener cobertura para los tratamientos de fertilización asistida proviene de la normas de los Tratados Internacionales citados.

Así, por ejemplo, el reciente pronunciamiento de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la ciudad de Buenos Aires, en "B., M.N y otro c/ Dirección de Ayuda Social para Personal del Congreso de la Nación", emitido el 19/5/2009 y publicado en La Ley 2009-C-587. También, los citados por María Victoria Famá en "La infertilidad y el acceso a las técnicas de reproducción asistida como un derecho humano", publicado en LL 18/6/2009, anotando el precedente antes mencionado.

Explica esta autora que el fallo emitido por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal apuntado, "se enmarca dentro de una línea jurisprudencial que afortunadamente se ha abierto camino en los últimos años, tendiente a incluir a las técnicas de fertilización asistida dentro de las prestaciones obligatorias de los servicios de salud.". Cita allí una serie de pronunciamientos judiciales que habrían admitido reclamos análogos al examinado. 

En este contexto, considerando que el derecho a la salud y a la constitución de una familia configuran derechos de rango constitucional, que la esterilidad es una enfermedad, y que los actores han demostrado no sólo padecer la misma, sino además verse impedidos de acceder a los tratamientos médicos prescriptos para superarla por sus propios medios económicos -aserto incorporado a la demanda y no controvertido-, juzgo viable hacer lugar a la demanda, en el entendimiento que la obligación de las obras sociales -en tanto entidades públicas (pues atienden fines de interés general) no estatales- deriva directamente de los textos constitucionales transcriptos (en especial, art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, arts. 10 y 12 del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 23 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

IV. Sin embargo, la extensión de la condena no será la solicitada en el escrito inicial (cobertura íntegra del tratamiento de Fertilización In Vitro en la cantidad de veces necesaria hasta lograr el embarazo). Es que conforme lo explica la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva a fs. 134, "está determinado estadísticamente que luego del cuarto intento infructuoso de FIV, las posibilidades de éxito caen significativamente.".

Por lo que cabe concluir que si al cabo de cuatro intentos, los actores no logran el embarazo deseado, es menester derivar de ello que el tratamiento propuesto para superar la infertilidad no se ha demostrado idóneo a tales fines, sin que sea razonable poner en cabeza de la obra social la obligación de reeditarlo sine die -teniendo en cuenta además el elevado costo de la prestación, así como la posibilidad siempre presente de que el embarazo nunca se produzca-.

Por ello, la acción prosperará sólo parcialmente, y se ordenará a la obra social accionada suministrar cobertura total a los actores para realizar el tratamiento de Fertilización in vitro -bajo la técnica que el facultativo que los atiende indique- en la cantidad de veces necesaria para lograr el embarazo, pero con un tope máximo de cuatro procedimientos, a cuyo fin se considerará extinguido el deber de la obra social -la que igualmente se verá liberada de accederse al embarazo con antelación al cuarto ciclo-.

En cuanto a la elección del prestador, considerando que fue la negativa de la accionada a otorgar cobertura lo que permitió que la actora accediera a la institución en la cual solicita ser tratada, estableciendo así la relación de confianza con el facultativo que la atiende, será avalada en esta instancia, por aplicación del criterio sentado por la Alzada en su SI 102/2008 ("Flores, Luz Nair c/OSPAGA s/ Acción de Amparo").

Las costas del proceso se impondrán en el orden causado, teniendo en cuenta lo novedoso de la cuestión, y el vacío legal que pudo hacer creer a la obra social que le asistía derecho a resistir la acción (art. 68, 2do. párrafo del CPCyC).

Sin perjuicio de advertir que no se encuentra acreditada la condición de cada profesional frente al Impuesto al Valor Agregado en el modo exigido por la Resolución General 689/99 de la AFIP y por razones de economía procesal, se procederá igualmente en este estado a regular los honorarios de los profesionales intervinientes según la actuación cumplida por cada uno, dejando aclarado que sólo corresponderá adicionar el 21% del Impuesto al Valor Agregado de aquellos profesionales que acrediten su condición de Responsables Inscriptos ante aquél Tributo.

Por lo expuesto,

RESUELVO: 1) HACER LUGAR parcialmente a la acción de amparo entablada por C. J. F. e I. R. E. contra la OBRA SOCIAL DE LA UNIÓN DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACIÓN, condenando a ésta última a suministrar a los actores cobertura integral para la realización del tratamiento de Fertilización In Vitro (FIV) -según las técnicas que indique el especialista que los asiste- en la cantidad de veces necesaria para lograr el embarazo, pero con un tope máximo de cuatro procedimientos, tratamientos que deberán efectuarse en la Institución NOVA (Medicina para la Reproducción), filiar PROCREARTE Neuquén.

2) Con costas por su orden (art. 68, 2da. Parte del CPCyC). Teniendo en cuenta las pautas previstas por el art. 6 de la ley 21.839, regulo los honorarios del Dr. ALEJANDRO DANIEL MARCO, actuando como patrocinante de los actores, en la suma de ($.) y los de la Dra.MARÍA ELENA MURUA, actuando en doble carácter por la demandada en la de ($.). Todo de conformidad con lo establecido por los arts. 6,7,9,11 y 39(ef:LEG805.39) de la ley 21.839.

Asimismo, regulo los honorarios del perito psicólogo HORACIO CASIN en la suma de ($.) y los del perito médico HUGO RAMÓN RUJANA en la de ($.).

Los honorarios regulados precedentemente devengarán, en caso de mora, un interés a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina, hasta el efectivo pago.

3) Fíjase la tasa judicial en la suma de $ 69,67. Exímase a los actores de abonar el 50% a su cargo en virtud de lo establecido por el art. 13 inc. b) ley 23.898 y exímase igualmente a la demandada respecto  del 50% restante en atención a lo previsto por el art. 39 de la ley 23.661.

Regístrese y notifíquese.